La référence à l'islam et l'échec du système constitutionnel au Maghreb

6es Rencontres internationales géopolitiques de Trouville-sur-Mer - 12 septembre 2021

Par : Razika Adnani
Philosophe et islamologue
L'Algérie a affirmé que tous les citoyens des deux sexes avaient les mêmes droits et les mêmes devoirs dès sa première Constitution. En 1976, elle affirme que toute discrimination fondée sur des préjugés de sexe, de race ou de métier est proscrite.
Au milieu du XXe siècle, tous les pays du Nord de l'Afrique s'étaient dotés d'une Constitution, prouvant ainsi leur volonté de moderniser l'organisation de l'Etat et d'en finir avec le système traditionnel. C'était le fruit de la Nahda, un mouvement de réformes sociales et politiques que ces pays, comme tous les pays musulmans, ont connu entre le XIXe siècle et la fin de la première moitié du XXe siècle. Son objectif était de sortir ces pays de leur sous-développement et de leur permettre d'entrer dans l'ère de la modernité. L'adoption du système constitutionnel a été la plus importante réforme de ce mouvement.
Cependant, tous ces pays ont, dès le départ, affirmé dans leur Constitution que l'islam était la religion de l'Etat. Avec des précisions supplémentaires pour le Maroc qui a attesté dans le préambule de sa Constitution que le royaume du Maroc était un Etat musulman et que le roi était le commandeur des croyants, et pour la Tunisie qui a précisé dans le préambule de sa Constitution qu'elle demeurait fidèle aux enseignements de l'islam. Quant à l'Algérie, c'est en 1976 qu'elle a ajouté l'article 19 qui stipulait que la révolution culturelle avait comme objectif d'adopter un style de vie en harmonie avec la morale islamique.
Cette référence à l'islam représente le premier obstacle contre lequel se sont heurtées les Constitutions de ces trois pays étant donné que l'islam n'est pas uniquement une religion, mais également un système juridique qui remontre de surcroît aux premiers siècles de l'islam. Alors que la Constitution est la Loi fondamentale de l'Etat, celle qui est au commencement de toutes les lois, comme le précise l'homme politique, écrivain et philosophe prussien Ferdinand Lassalle (1825-1864) dans une conférence intitulée "Qu'est-ce que la Constitution ?" qu'il a donnée en 1862.
Cette référence à l'islam comme religion de l'Etat signifie donc que dans ces pays, la Constitution n'est pas la Loi fondamentale de l'Etat ou que l'Etat a deux Lois fondamentales. Dans les deux cas, cela signifie l'échec du système constitutionnel. Notamment lorsque les lois de la Constitution et celles de l'islam s'opposent, comme c'est le cas des Constitutions tunisienne et algérienne qui ont affirmé leur respect des droits de l'Homme. L'Algérie a même précisé qu'il s'agissait des droits de l'Homme tels qu'ils sont inscrits dans la Déclaration universelle de l'ONU, alors que l'islam ne reconnaît pas ces droits de l'Homme. Quant au Maroc, il faut attendre 1992 pour que la Constitution marocaine garantisse les Droits de l'Homme dans son préambule.
Le principe d'égalité est également garanti par les Constitutions de ces trois pays, même si le Maroc a limité l'égalité entre hommes et femmes au domaine politique jusqu'en 2011, date à laquelle il a reconnu l'égalité civile entre les hommes et les femmes. Quant à l'Algérie, elle a affirmé que tous les citoyens des deux sexes avaient les mêmes droits et les mêmes devoirs dès sa première Constitution. En 1976, elle affirme que toute discrimination fondée sur des préjugés de sexe, de race ou de métier est proscrite.
Or, les règles juridiques de l'islam sont fondées sur le principe de l'inégalité entre les musulmans et les non-musulmans, entre les femmes et les hommes et entre les maîtres et les esclaves, codifié dans 25 versets coraniques.
Pour le philosophe anglais du XIIIe siècle David Hume, l'objectif de la Constitution est de protéger les libertés des individus contre la tyrannie royale alors que le système juridique de l'islam, conçu aux premiers siècles de son histoire, est fondé sur l'obéissance, qui est à l'opposé du principe de la liberté : "Obéissez à Dieu, au Prophète et à ceux qui ont l'autorité parmi vous", (verset 59 de la sourate 4, Les Femmes).
Cependant, une question se pose : peut-on réellement parler de l'islam comme d'une autre loi fondamentale au sein des Constitutions de ces pays ? Pour répondre à cette question, il est indispensable de rappeler que la Constitution est une loi fondamentale, certes, mais qui est constituée de plusieurs lois fondamentales qui posent les fondements du droit, fixent l'organisation et le fonctionnement de l'Etat, ou d'un ensemble d'Etats, et déterminent les droits et libertés des individus.
Or ces Constitutions ne donnent aucun détail allant dans ce sens concernant la référence à l'islam comme religion de l'Etat et ne disent pas non plus de quel islam il s'agit, car si en islam il y a un seul Dieu, un seul Prophète, un seul Coran, il y a plusieurs islams.
En 2011, la Constitution marocaine a réaffirmé le fait que l'état était musulman tout en précisant qu'il s'agissait d'un islam modéré. Cependant, elle n'a donné aucune précision claire sur les principes de cet islam modéré permettant de le distinguer des autres islams. Ainsi, on ne peut pas parler de deux Lois fondamentales dans le sens moderne du terme au sein de ces Constitutions.
Comment les choses se sont-elles articulées dans la réalité juridique de ces pays ? De manière générale, le droit que ces pays ont adopté a été un droit positif très inspiré du droit européen. La charia n'y est pas apparue comme une norme juridique explicite, malgré certaines lois du droit musulman reprises par le législateur de ces pays.
Cependant, le domaine de la famille, lui, a été explicitement soumis à la charia. Ainsi, les codes de la famille algérien de 1984 et marocain 1958, appelé La Moudawana, sont restés fidèles au droit musulman. En revanche, le Statut du code personnel tunisien de 1957 n'a pas repris un certain nombre de lois de la charia, telles que la polygamie et la répudiation, sans pour autant qu'il ait pu s'affranchir totalement des règles de la charia.
La réforme des codes marocain en 2004 et algérien en 2005 a été un grand pas vers leur modernisation, mais sans que les législateurs aillent au point de les émanciper du droit musulman traditionnel, pourtant incompatible avec les Lois fondamentales des Constitutions de ces pays.
Ainsi, on déduit que le législateur a agi à sa guise. Il a soumis aux lois de la Constitution les domaines du droit qu'il voulait et à la charia le domaine de la famille comme il le voulait.
Ce qui lui a permis cette liberté d'action, c'est la référence à l'islam comme religion de l'Etat qui a été également utilisée comme prétexte pour transgresser la Constitution, y compris dans d'autres domaines comme celui du code pénal. Ainsi, l'article 144 bis 2 du code pénal algérien qui prévoit 3 à 5 ans de prison à toute personne portant atteinte à l'islam est promulgué en 2011, alors que la Constitution en vigueur stipulait le respect des droits de l'Homme et la liberté de conscience. Les religieux et les conservateurs ont également utilisé cette référence à l'islam comme religion de l'Etat pour s'introduire dans le domaine de la Constitution. Le 30 décembre 2020, l'Algérie a supprimé la référence aux droits de l'Homme du chapitre "droits et libertés" et l'a remplacée par une expression vague, celle des droits fondamentaux.
Ainsi, on déduit qu'avec l'article "l'islam est religion de l'Etat", les gouvernements de ces trois pays sont, in fine, régis par la volonté des religieux et non par des lois. Alors que les systèmes constitutionnels, tels qu'ils sont définis, sont des gouvernements qui sont régis par la loi et non par la volonté d'un homme ou d'un groupe d'hommes.
La Constitution américaine de 1787 a été pensée dans l'objectif de lutter contre l'arbitraire du Parlement.
Comment expliquer ce désir de soumettre la famille aux règles de la charia ? À cette question, les deux mêmes réponses sont toujours données ; la première est celle de la religion et la seconde est celle des traditions qui sont en réalité très liées. Pour ceux qui avancent l'argument de la religion, il s'agit de sociétés musulmanes et il est normal que la famille soit organisée selon les lois de la religion. Un argument qui n'est pas exact étant donné que, d'une part, le droit musulman ne concerne pas uniquement le domaine de la famille et, d'autre part, le même législateur n'a pas repris d'autres lois de la charia telles que les châtiments corporels et les règles qui codifient l'esclavage, qui sont pourtant inscrites dans la charia des textes coraniques et celle des livres de droit.
Il est important de rappeler également qu'il ne suffit pas qu'une règle soit inscrite dans le Coran pour qu'elle soit appliquée et applicable. Preuve en est que les musulmans ne mettent pas en pratique toutes les règles qui y sont inscrites. La charia n'est donc qu'un argument pour pérenniser les lois qui discriminent les femmes au profit des hommes. Quant à l'argument des traditions – selon lequel la famille est la première cellule de la société et il est important qu'elle soit garante des traditions — il n'est pas convaincant car les traditions ne concernent pas uniquement la famille. Pourquoi les législateurs n'ont-ils pas vu d'inconvénient de s'émanciper des traditions dans les autres domaines et s'y sont-ils opposés quand il s'agissait de la famille ? Ensuite, ces pays, au milieu du XXe siècle, étaient dans un processus de modernisation. Or, logiquement, il est difficile d'envisager la modernisation de la société si sa première cellule doit rester traditionnelle. Ainsi, si ni la religion ni les traditions n'expliquent pourquoi ces pays, au moment où ils voulaient se moderniser, ont refusé que la modernité concerne la famille, c'est du côté de la domination masculine qu'il faut regarder. Car les relations familiales sont en réalité des relations entre les hommes et les femmes et la charia donne aux hommes des privilèges au détriment des femmes. Si soumettre la famille aux règles de la charia revient à protéger les privilèges des hommes, le désir de préserver la domination masculine est donc un facteur important qui explique la référence à l'islam comme religion de l'Etat dans ces Constitutions.
Il a été de ce fait non seulement l'obstacle qui a empêché ces Constitutions de se réaliser, mais aussi celui qui a permis à la religion et aux traditions de reprendre la main sur les domaines du droit et de la société.
Et parce que le sujet de l'émigration est l'une des questions qui nous interpellent aujourd'hui, il est important de rappeler que plus la religion a la mainmise sur les sociétés, plus les libertés individuelles sont confisquées et plus les jeunes partent. Au Maghreb, cela prive ces sociétés de leur jeunesse, donc de leur richesse et de leur compétence.