Nonobstant l'importance des réserves de change dont continue à disposer la République algérienne, l'effondrement des prix des matières premières a eu un impact considérable, ces dernières années, sur sa balance commerciale. L'Algérie tire en effet une part considérable de ses recettes budgétaires du pétrole et du gaz. Nonobstant l'importance des réserves de change dont continue à disposer la République algérienne, l'effondrement des prix des matières premières a eu un impact considérable, ces dernières années, sur sa balance commerciale. L'Algérie tire en effet une part considérable de ses recettes budgétaires du pétrole et du gaz. Or, dans une économie où l'investissement public continue à jouer un rôle économique moteur, l'adoption de mesures dynamiques destinées à faciliter les investissements, notamment étrangers, apparaît hautement impérieuse. C'est l'une des ambitions affichées par la loi n°16-09 relative à la promotion de l'investissement, publiée au Journal officiel le 3 août dernier, qui abroge l'essentiel des dispositions de l'ordonnance n°01-03 du 20 août 2001, modifiée et complétée, relative au développement de l'investissement (ci-après l'«Ordonnance»). Quels types d'investissements la loi n°16-09 concerne-t-elle ? Soucieuse de se concentrer sur le droit des investissements stricto sensu, la loi n°16-09 continue à s'appliquer, à l'instar de l'ordonnance de 2001, aux «investissements nationaux et étrangers réalisés dans les activités économiques de production de biens et de services», mais ne régit plus, en revanche, les «investissements réalisés dans le cadre de l'attribution de concession et/ou de licence» qu'envisageait précédemment l'Ordonnance. Ces derniers relèvent, en effet, d'une logique d'autorisation administrative, d'essence unilatérale, qui a finalement peu de similitudes avec la logique contractuelle et partenariale des investissements internationaux. Il est logique, dans cet esprit, que les deux volets aient été distingués. Au sens de la loi n°16-09, et sous réserve que les activités et/ou biens concernés ne soient pas exclus des avantages prévus au titre de la loi, constituent des investissements éligibles aux avantages qu'elle prévoit, ceux qui concernent : - les investissements de création, classiquement (1) entendus au sens économique du terme, ce qui ne recouvre pas, par exemple, l'hypothèse d'un simple changement de forme sociale d'un opérateur économique ; - les investissements d'extension de capacités de production. Il s'agit notamment de l'acquisition de capital ou d'actifs durables aux fins d'étendre les capacités de production d'un même sujet fiscal ; - les investissements de réhabilitation. Cela peut concerner, par exemple, l'achat d'un équipement permettant de réaliser des gains de productivité, le remplacement à l'équivalent de matériels usés ou technologiquement obsolètes ; - les biens, «y compris rénovés, constituant des apports extérieurs en nature entrant dans le cadre d'opérations de délocalisation d'activités à partir de l'étranger» ; - les biens «faisant l'objet d'une levée d'option d'achat, par le crédit preneur, dans le cadre du leasing international à la condition que ces biens soient introduits, sur le territoire national, à l'état neuf», selon des modalités qu'un texte réglementaire devra préciser. Les opérations entrant dans le périmètre de la loi peuvent, dès lors qu'elles remplissent par ailleurs certaines conditions, bénéficier d'avantages divers, d'ordre juridique et économique. Quels sont ces avantages ? Sans que cette liste n'apparaisse limitative, la loi n°16-09 prévoit trois niveaux d'avantages : - les avantages communs à l'ensemble des investissements dits «éligibles», i.e. qui concernent des activités non prohibées en vertu du texte réglementaire qui doit être adopté en application de la loi n°16-09. Le texte distingue les avantages selon qu'il s'agit de la phase (i) de réalisation (exonération de droits de douane, franchise de TVA, etc.) et (ii) d'exploitation du projet objet de l'investissement (exonération de l'impôt sur les bénéfices par exemple). En outre, certains avantages, de nature fiscale et/ou financière, s'ajoutent aux investissements éligibles qui seraient réalisés dans certaines localités «dont le développement nécessite une contribution particulière de l'Etat» ; - les avantages dits «supplémentaires» sont réservés à des «activités privilégiées et/ou créatrices d'emplois», par exemple pour des activités touristiques, industrielles et agricoles. - les avantages dits «exceptionnels», réservés aux investissements «présentant un intérêt particulier pour l'économie nationale» (2). Ils sont établis par voie de convention négociée entre l'investisseur et l'Etat. Il ne saurait toutefois y avoir cumul d'avantages de même nature : l'investisseur «bénéficie de l'incitation la plus avantageuse» parmi celles que le droit positif prévoit, en ce compris la loi n°16-09. Nous comprenons en tout état de cause que certaines activités seront légalement sanctuarisées, par des listes dites «négatives», tout investissement dans une autre activité étant susceptible d'être éligible aux avantages cités supra. Ainsi, pour ces dernières, plutôt que de recourir à des subtilités casuistiques, l'investisseur pourra bénéficier des avantages que la loi n°16-09 prévoit par simple déclaration, ce qu'il faut saluer. Le droit de préemption de l'Etat élargi aux cessions indirectes L'exposé des motifs du projet de loi précisait que le droit de préemption de l'Etat, tel qu'on l'avait connu, avait «perdu le rôle d'instrument de contrôle de l'accès des étrangers à l'économie nationale depuis la suppression de la procédure d'examen préalable par le Conseil national de l'investissement (CNI)». Pourtant, dans le texte finalement adopté, en plus de concerner «toutes les cessions d'actions ou de parts sociales réalisées par ou au profit d'étrangers», le droit de préemption de l'Etat se voit élargi aux hypothèses dites de «cession indirecte». Au sens de la loi n°16-09, constitue une cession indirecte une cession «à hauteur de 10% ou plus» des actions ou parts sociales d'entreprises étrangères détenant des participations dans une société de droit algérien. Elle donne lieu «à l'information du conseil des participations de l'Etat», permettant alors à l'Etat d'exercer son droit de préemption dans ce type d'hypothèse. Les modalités du droit de préemption doivent encore être fixées par voie réglementaire. Le 51/49% symboliquement précarisé Cette règle prévoit que l'exercice des activités de production de biens, de services et d'importation par les étrangers «est subordonné à la constitution d'une société dont le capital est détenu, au moins, à 51% par l'actionnariat national résident». Comprendre : l'investisseur étranger ne saurait détenir plus de 49% de cette société. C'est la règle communément appelée «51/49», qui imposent aux sociétés étrangères investissant en Algérie de constituer une société nationale détenue majoritairement par de l'actionnariat local. Prévue à l'origine par l'Ordonnance, cette règle est absente de la loi n°16-09. On la retrouve néanmoins dans la loi de finances pour 2016, à l'article 66. Les obligations nées de la règle «51/49%» apparaissent, à beaucoup d'égards, difficilement compatibles avec, d'une part, la globalisation de plus en plus marquée de l'investissement international et, d'autre part, l'objectif assigné à la loi de faire en sorte que les investissements internationaux sur le territoire algérien soient facilités. La contrainte est réelle. Une évolution, sans doute par paliers, de la règle, apparaît donc souhaitable. Vers une loi sur les PPP ? La loi n°16-09 renvoie à vingt-neuf reprises (!) à des précisions fixées «par voie réglementaire», soulignant ainsi la subordination de la mise en œuvre du texte à un ensemble de textes subséquents à venir. Face à l'ampleur de la tâche née de la rédaction de ces textes d'application, il convient de demeurer prudent quant à l'effectivité, à court ou moyen terme, des avantages ici exposés. Cette loi n'en demeure pas moins un signal positif envoyé aux investisseurs étrangers. Ce signal positif trouve également un écho dans la possibilité reconnue au gouvernement d'autoriser, «au cas par cas», le recours aux financements extérieurs pour les projets «indispensables à la réalisation des investissements stratégiques par des entreprises de droit algérien» (article 55, al. 2 de la loi des finances pour 2016). Aux avantages légalement précisés par la loi n°16-09 pourront donc s'ajouter d'autres avantages que la nature du projet rendrait envisageables. Gageons que la situation économique nationale invite à une audacieuse poursuite de ces efforts, dans la perspective notamment de l'adoption d'un véritable cadre normatif et institutionnel encadrant les partenariats public-privé (PPP), pour les besoins d'opérations destinées développer une économie compétitive et diversifiée. N'est-ce pas là d'ailleurs l'un des principaux objectifs du plan quinquennal de développement 2015-2019 ? B. B./S. P./A. H. *Vice-président du FCE **Avocate à la Cour du cabinet Bird & Bird ***Avocat à la Cour du cabinet Bird & Bird 1- Pour les illustrations citées, nous renvoyons au guide fiscal de l'investisseur établi par la direction générale des impôts du ministère des Finances, qui sera vraisemblablement actualisé à la lumière des nouveaux textes régissant les investissements en Algérie. 2- Ces avantages doivent être négociés par l'investisseur et l'Andi. Il faudra toutefois que le conseil national de l'investissement émette son accord pour que l'Andi puisse conclure la convention fixant les avantages supplémentaires négociés.
