UN NOUVEAU CODE DES MARCH�S PUBLICS TR�S INSUFFISANT

Gr� � gr� renforc�, exc�s de d�rogations, abus de pr�f�rence nationale et liste noire des soumissionnaires �ind�licats�

Dans �Le Soir Corruption� paru le lundi 1er novembre 2010, nous annoncions que le nouveau code des march�s publics avait enfin �t� mis en ligne, sur Internet : cela s'est pass� mercredi apr�s-midi, 27 octobre 2010.
Il a fallu plus de 3 mois au gouvernement pour rendre public un d�cret pr�sidentiel adopt� en Conseil des ministres le 11 juillet dernier. Le code peut �tre consult� et t�l�charg� � partir du site du Journal officiel � le n� 58 du 7 octobre 2010. Les dispositions du d�cret pr�sidentiel n�02-250 du 24 juillet 2002, modifi� et compl�t�, portant r�glementation des march�s publics sont abrog�es. Ce nouveau code est tr�s insuffisant : le gr� � gr� est renforc� ; il y a un exc�s de d�rogations ; l'abus de pr�f�rence nationale est contraire � la concurrence ; et la mise en place d'une liste noire de soumissionnaires pr�sum�s �ind�licats� risque de favoriser certains soumissionnaires.
Les march�s publics portent sur une ou plusieurs des op�rations suivantes : la r�alisation de travaux ; l'acquisition de fournitures ; la r�alisation d'�tudes ; et la prestation de services. On apprend dans ce nouveau code que les entreprises publiques �conomiques et les �tablissements publics, lorsqu'ils ne sont pas soumis aux dispositions du pr�sent d�cret, conform�ment au dernier tiret du pr�sent article, sont tenus de l'adopter et de le valider respectivement (est-ce que �a a �t� fait ?) par leurs organes sociaux et leurs conseils d'administration sauf dans ses dispositions relatives au contr�le externe. Dans ce cas, le Conseil des participations de l'Etat, pour les entreprises publiques �conomiques et le ministre de tutelle pour les �tablissements publics, doivent �tablir et approuver un dispositif de contr�le externe de leurs march�s.
1re d�rogation : Pourquoi ? Le Conseil des participations de l'Etat et le ministre de tutelle, chacun en ce qui le concerne, peuvent, en cas de n�cessit� imp�rieuse, d�roger � certaines dispositions du pr�sent d�cret.
2e d�rogation : Pourquoi ? Les contrats pass�s entre deux administrations publiques ne sont pas soumis aux dispositions du pr�sent d�cret.
3e d�rogation : Pourquoi ? Les march�s d'importation (aliments et m�dicaments = 10 milliards de dollars par an !) de produits et services qui, en raison de leur nature, des fluctuations rapides de leur prix et de leur disponibilit�, ainsi que des pratiques commerciales qui leur sont applicables, n�cessitent une promptitude de d�cision du service contractant et sont dispens�s de certaines dispositions du pr�sent d�cret, notamment celles relatives au mode de passation.
4e d�rogation : Pourquoi ? Autoriser le commencement d'ex�cution des prestations avant conclusion du march�.
Les march�s publics sont conclus avant tout commencement d'ex�cution des prestations.
En cas de p�ril mena�ant un investissement, un bien du service contractant ou l'ordre public (qui d�finit ce p�ril et sur quels crit�res ?), le ministre, le responsable de l'institution nationale autonome ou le wali concern� peut, par d�cision motiv�e, autoriser le commencement d'ex�cution des prestations avant conclusion du march�. Pr�f�rence nationale. Une marge de pr�f�rence, d'un taux de 25 %, est accord�e aux produits d'origine alg�rienne et/ou aux entreprises de droit alg�rien, dont le capital est d�tenu majoritairement par des nationaux r�sidents, pour tous les types de march�s. Est-ce que cette d�rogation ne risque pas de mettre � mal la qualit� du march� ?
Appels d'offres internationaux et obligation de partenariat.
Les cahiers des charges des appels d'offres internationaux doivent pr�voir l'obligation, pour les soumissionnaires �trangers, d'investir dans le cadre d'un partenariat, dans le m�me domaine d'activit�, avec une entreprise de droit alg�rien, dont le capital est d�tenu majoritairement par des nationaux r�sidents. Le dossier d'appel d'offres doit contenir une liste non limitative d'entreprises (comment est �tabli cette liste et qui l'�tablit ?) susceptibles de concr�tiser une op�ration de partenariat avec le soumissionnaire �tranger.
Le gr� � gr� est maintenu. Depuis plusieurs ann�es dans cet espace, nous n'avons cess� de publier des exemples de d�rives dans les pratiques abusives du gr� � gr�. Les risques de corruption sont �lev�es, � partir du moment o� on en fait une r�gle et non l'exception. Les possibilit�s de gr� � gr� telles qu'elles ont �t� d�finies par d�cret pr�sidentiel n� 02-250 du 24 juillet 2002, modifi� et compl�t�, portant r�glementation des march�s publics, sont malheureusement maintenues et m�me renforc�es.
Des exclusions de la participation aux march�s publics
L'article 52 du nouveau Code des march�s publics traite �Des exclusions de la participation aux march�s publics�. Il est donc question d'�tablir une liste noire des �exclus� qui ne dit pas son nom. Ainsi, �sont exclus, temporairement ou d�finitivement, de la participation aux march�s publics, les op�rateurs �conomiques : en �tat de faillite, de liquidation, de cessation d'activit�s, de r�glement judiciaire ou de concordat ; qui font l'objet d'une proc�dure de d�claration de faillite, de liquidation, de cessation d'activit�s, de r�glement judiciaire ou de concordat ; qui ont fait l'objet d'un jugement ayant autorit� de chose jug�e et constatant un d�lit affectant leur probit� professionnelle ; qui ne sont pas en r�gle avec leurs obligations fiscales et parafiscales ; qui ne justifient pas du d�p�t l�gal de leurs comptes sociaux ; qui ont fait une fausse d�claration ; qui ont fait l'objet de d�cisions de r�siliation aux torts exclusifs, par des ma�tres d'ouvrages, apr�s �puisement des proc�dures de recours pr�vues par la l�gislation et la r�glementation en vigueur ; inscrits sur la liste des op�rateurs �conomiques interdits de soumissionner aux march�s publics, pr�vue � l'article 61 du pr�sent d�cret ; inscrits au fichier national des fraudeurs, auteurs d'infractions graves aux l�gislations et r�glementations fiscales, douani�res et commerciales ; qui ont fait l'objet d'une condamnation pour infraction grave � la l�gislation du travail et de la s�curit� sociale ; �trangers attributaires d'un march�, qui n'ont pas respect� l'engagement d�fini � l'article 24 du pr�sent d�cret�. Fin de citation. Les modalit�s d'application des dispositions du pr�sent article sont pr�cis�es par arr�t� du ministre charg� des Finances. L'article 61 pr�cise quant � lui que �sans pr�judice de poursuites p�nales, quiconque s'adonne � des actes ou � des man�uvres tendant � promettre d'offrir ou d'accorder � un agent public, directement ou indirectement, soit pour lui-m�me ou pour une autre entit�, une r�mun�ration ou un avantage de quelque nature que ce soit, � l'occasion de la pr�paration, de la n�gociation, de la conclusion ou de l'ex�cution d'un march�, contrat ou avenant, constituerait un motif suffisant pour annuler le march�, le contrat ou l'avenant en cause. Il constituerait �galement un motif suffisant pour prendre toute autre mesure coercitive, pouvant aller jusqu'� l'inscription sur la liste des op�rateurs �conomiques interdits de soumissionner aux march�s publics et la r�siliation du march�. Le partenaire cocontractant est tenu de souscrire la d�claration de probit�, dont le mod�le est pr�vu � l'article 51 du pr�sent d�cret. La liste d'interdiction pr�cit�e est tenue par les services du minist�re des Finances, charg�s des march�s publics. Les modalit�s d'inscription et de retrait de la liste d'interdiction sont fix�es par arr�t� du ministre charg� des Finances.� Fin de citation.
De la lutte contre la corruption.
L'article 60, un code d'�thique et de d�ontologie en mati�re de march�s publics fixant les droits et obligations des agents publics lors du contr�le, la passation et l'ex�cution d'un march� public, contrat ou avenant sera approuv� par d�cret ex�cutif.
De l'�change des informations par voie �lectronique.
Les services contractants peuvent mettre les documents de l'appel � la concurrence � disposition des soumissionnaires ou candidats aux march�s publics par voie �lectronique. Les soumissionnaires ou candidats aux march�s publics peuvent r�pondre aux appels � la concurrence par voie �lectronique. Les modalit�s d'application de cet article sont fix�es par arr�t� du ministre charg� des Finances.
De l'observatoire �conomique de la commande publique.
�Il est cr�� aupr�s du ministre charg� des Finances un observatoire �conomique de la commande publique. Il est charg� d'effectuer annuellement un recensement �conomique de la commande publique, d'analyser les donn�es relatives aux aspects �conomique et technique de la commande publique et de faire des recommandations au gouvernement.� Un nouveau Code des march�s tr�s insuffisant et trop permissif : un bouillon de culture pour la corruption � grande �chelle dans la commande publique.
Djilali Hadjadj
De nombreuses opportunit�s de corrompre
La corruption dans les march�s publics est un ph�nom�ne universel qui est r�pandu partout dans le monde. Les �v�nements des derni�res ann�es ont prouv� qu�il ne concerne pas seulement les pays en d�veloppement dont les gouvernements sont faibles et les fonctionnaires mal pay�s. Les scandales majeurs dans le domaine des commandes publiques sont fr�quents et leurs cons�quences d�sastreuses. Le processus d�attribution et d�ex�cution des contrats publics permet � de nombreuses formes de corruption de se d�velopper. La passation et l�ex�cution des commandes publiques sont l�aboutissement de processus souvent longs qui donnent aux intervenants, � tous les stades de la proc�dure, de nombreuses opportunit�s de corrompre. M�me dans le cas de proc�dures de passation avec mise en concurrence, il existe en r�gle g�n�rale des d�rogations qui permettent de n�gocier de gr� � gr� (situations d�urgence, monopole). Lorsque les raisons qui sont invoqu�es pour �viter une mise en concurrence ne sont pas fond�es, il faut soup�onner une man�uvre de dissimulation visant � couvrir des actes de corruption. M�me s�il y a mise en concurrence, il est toujours possible de favoriser un soumissionnaire. Il suffit par exemple de limiter la publication de l�appel d�offres � un journal peu lu pour restreindre le nombre des fournisseurs inform�s du march�. Cette pratique r�duit la concurrence et am�liore les chances du candidat �favori�. On peut aussi d�finir des crit�res de qualification de mani�re � ce que seul un petit nombre d�entreprises puissent y satisfaire. Il est possible par exemple d�utiliser des noms de marques ou de sp�cifier le mod�le d��quipement par des dimensions, des performances sp�cifiques ou des caract�ristiques mineures que seul le fournisseur pr�f�r� peut satisfaire. La violation du principe de confidentialit�, condition essentielle de l�int�grit� du processus, est �galement une pratique possible, surtout lorsque les candidats ne sont pas autoris�s, ou emp�ch�s, � assister � l�ouverture des plis.
D. H.
Ce qu'a pr�vu la Convention des Nations unies contre la corruption
La 1re partie de l'article 9 de la Convention des Nations unies contre la corruption dresse les principes g�n�raux qui doivent pr�valoir dans la passation des march�s publics. �Chaque �tat-partie prend, conform�ment aux principes fondamentaux de son syst�me juridique, les mesures n�cessaires pour mettre en place des syst�mes appropri�s de passation des march�s publics qui soient fond�s sur la transparence, la concurrence et des crit�res objectifs pour la prise des d�cisions et qui soient efficaces, entre autres, pour pr�venir la corruption. Ces syst�mes, pour l�application desquels des valeurs-seuils peuvent �tre prises en compte, pr�voient notamment : a) La diffusion publique d�informations concernant les proc�dures de passation des march�s et les march�s, y compris les informations sur les appels d�offres et informations pertinentes sur l�attribution des march�s, suffisamment de temps �tant laiss� aux soumissionnaires potentiels pour �tablir et soumettre leurs offres ; b) l��tablissement � l�avance des conditions de participation, y compris les crit�res de s�lection et d�attribution et les r�gles d�appels d�offres, et leur publication ; c) l�utilisation de crit�res objectifs et pr�d�termin�s pour la prise des d�cisions concernant la passation des march�s publics, afin de faciliter la v�rification ult�rieure de l�application correcte des r�gles ou proc�dures ; d) un syst�me de recours interne efficace, y compris un syst�me d�appel efficace, qui garantisse l�exercice des voies de droit en cas de non-respect des r�gles ou proc�dures �tablies conform�ment au pr�sent paragraphe ; e) s�il y a lieu, des mesures pour r�glementer les questions touchant les personnels charg�s de la passation des march�s, telles que l�exigence d�une d�claration d�int�r�t pour certains march�s publics, des proc�dures de s�lection desdits personnels et des exigences en mati�re de formation.�