Il est patent que dans le cadre des contrats internationaux, l'Algérie concède ou est contrainte de se plier au diktat de ses partenaires étrangers, dans le cadre des dispositions relatives aux règlements des litiges commerciaux, exigeant le recours à l'arbitrage institutionnel international. Chaque contractant oblige les opérateurs publics ou privés algériens d'accepter d'aller en arbitrage devant les centres d'arbitrage qui leur sied. Le plus souvent il s'agit de la Chambre de commerce internationale (notamment pour Sonatrach). Il existe d'autres centres dont celui de la Chambre algérienne de commerce et d'industrie (Caci) qui a son propre centre dénommé Centre de conciliation de médiation et d'arbitrage (CCMAA) et son Règlement d'arbitrage. Cependant, la culture de l'arbitrage n'est pas encore développée au plan local et la justice commerciale publique a encore de beaux jours malgré des décisions très souvent contestables. Il existe aussi des centres spécialisés par exemple celui qui concerne les litiges maritimes. Certains contractants algériens acceptent de signer des clauses d'arbitrage sans avoir aucune connaissance de l'institution arbitrale et de son règlement d'arbitrage. Ils acceptent, parfois, une langue d'arbitrage qu'ils ne maîtrisent pas. Or, la rédaction de la clause de règlement des litiges est aussi importante que les dispositions relatives aux prix, à la qualité, aux pénalités de retard par exemple. Celle-ci est presque toujours en défaveur de la partie algérienne car sa rédaction est laissée à l'autre partenaire qui ne manquera pas de la rédiger en sa faveur et en choisissant lui-même les conditions du déclenchement de la procédure d'arbitrage en cas de survenance d'un litige. Certes, il est prévu souvent des dispositions faisant référence à la solution amiable mais celles-ci sont vagues, sans consistance et très mal définies : elles n'aboutissent pas le plus souvent. Une clause de conciliation ou de médiation bien formulée et bien rédigée peut réussir avec bien entendu la volonté réciproque des parties d'aboutir à leur intérêt réciproque. Il est à noter qu'en Algérie, les professionnels sont le plus souvent ignorés et ne sont pas consultés lors des négociations des contrats ou bien ont pour leur demande d'adhésion à l'OMC, été assistés par des dizaines d'avocats et des spécialistes en tout genre. En dehors des fonctionnaires de combien d'experts, de spécialistes et d'avocats, l'Algérie s'est-elle fait accompagner pour les négociations sur des conventions importantes pour son avenir et son devenir comme par exemple l'Accord d'association avec l'Union européenne avec les résultats que l'on connaît. C'est pourquoi l'Algérie sollicite sa renégociation. La culture de la concertation, du débat d'idées, de l'échange, de la confrontation saine n'est pas encore suffisamment ancrée dans notre pays alors qu'elle constitue une ligne cardinale dans les autres. Ceci est un premier constat sur l'absence de culture, tant de l'Etat que des sociétés publiques ou privées, d'associer les professionnels tant dans la préparation, la négociation et la rédaction des contrats et conventions. Le système du copier-coller, à ce niveau, ne peut être que contreproductif et parfois dangereux. Chaque contrat, chaque convention a sa propre logique et doit être appréhendé en tant que tel. En second lieu, pour revenir à l'arbitrage commercial international, on ne peut ignorer que l'Algérie est un bon client de la CCI. Il est très difficile d'avancer des chiffres, car il est bien connu qu'un principe cardinal de l'arbitrage est sa confidentialité du fait que l'arbitrage est une justice privée. Par recoupement on peut avancer que Sonatrach a connu plus d'une cinquantaine d'arbitrages traités et que quelques affaires sont pendantes. Forcément, on ignore les résultats mais selon certaines sources, il y aurait plus de sentences arbitrales perdues. Aucune certitude mais nous ignorons également quels sont les montants obtenus ou perdus. Cela peut se chiffrer en millions ou milliards d'euros ou de dollars. Récemment, un quotidien national, a révélé que la société italienne Saipem a engagé une procédure d'arbitrage auprès de la CCI réclamant à Sonatrach, la somme de près d'un milliard d'euros. Il serait intéressant à plus d'un titre de connaître le résultat lorsque la sentence sera rendue à moins qu'un règlement amiable n'intervienne entre-temps, ce qui est toujours possible en matière de procédure arbitrale. L'affaire de la saisie de l'avion d'Air Algérie a démontré que la sentence arbitrale rendue par la CCI est un véritable scandale car le contradictoire n'aurait pas été respecté selon le conseil d'Air Algérie. Quand le président de la formation arbitrale a manifesté son hostilité à l'égard de l'Algérie, comment dès lors n'a-t-on pas récusé cette personne d'autant plus qu'elle est connue dans le monde de l'arbitrage ? Ce monde est bien étroit et fermé. D'autres entreprises algériennes privées ou publiques ont eu recours à la CCI ou ont signé des clauses d'arbitrage à son profit. Il est important de souligner que la Chambre de commerce international et sa Chambre d'arbitrage ont une très grande notoriété et expérience. Cependant, le problème se pose au niveau du choix des arbitres, du président de la formation arbitrale devant statuer sur le différend et sur les avocats. C'est là que le bât blesse. Il est plus que nécessaire, avant de recourir à l'arbitrage qu'il soit local ou international, de favoriser ou d'utiliser les autres modes moyens alternatifs de règlement prévus par le code de procédure civile et administrative, à savoir la conciliation et la médiation. La médiation peut être un cadre idéal pour solutionner un litige, s'il existe la volonté de vouloir parvenir à une transaction ou règlement amiable. La médiation ad hoc ou institutionnelle est une procédure souvent méconnue ou ignorée. En cas d'échec, le recours à l'arbitrage s'imposera. Au niveau du choix des avocats, les entreprises algériennes s'en remettent le plus souvent à des cabinets étrangers (français ou anglo-saxon) parfois avec l'assistance d'un conseil local Elles se justifient en affirmant que ces cabinets ont l'expérience et le savoir-faire. Cela ne peut être contesté mais des cabinets étrangers affirment qu'ils se sont forgé une expérience et une réputation en ce domaine grâce aux affaires confiées par les entreprises algériennes. Les investisseurs étrangers sont demandeurs de l'arbitrage alors pourquoi ne pas faire obligation aux entreprises publiques ou privées algériennes de faire participer des avocats algériens à ces procédures d'arbitrage en collaboration avec les cabinets étrangers : cela leur permettra de mettre le pied à l'étrier pour certains ou s'aguerrir à ces pratiques, pour d'autres. Il est clair que seuls les avocats spécialisés en cette matière pourront être sollicités ou les avocats désirant se lancer dans cette matière si particulière. Des formations d'arbitres et de médiateurs sont organisées par la CACI, la CCI Algérie et le CCMAA. Les cabinets étrangers sont rémunérés à partir du budget de l'Etat, il faudrait que les sommes versées servent à rémunérer leurs prestations mais également il est nécessaire de les rentabiliser en obligeant lesdits cabinets à former des juristes d'entreprises et des avocats en les associant aux dossiers dont ils ont la charge. Il est bien entendu qu'il appartiendra aux sociétés de désigner ou proposer des personnes en concertation, si elles le souhaitent, avec la CACI, la CCI Algérie et le CCMAA. A partie de là, l'Algérie aura plus de choix dans la recherche d'avocats ou d'arbitres; en fait l'idéal serait de constituer un vivier. Le choix d'un arbitre est libre sauf si le centre d'arbitrage ne l'agrée pas. Ce sont les deux arbitres choisis par les parties qui procéderont à la désignation de l'arbitre tiers (le président de la formation arbitrale). Si le tiers arbitre est hostile à l'Algérie, cela est arrivé et peut arriver, avec l'appui du co- arbitre, la sentence sera défavorable à la partie algérienne. Le contraire peut arriver. C'est pourquoi pour éviter que l'Algérie ne subisse des sentences arbitrales arbitraires ou contestables, le choix des arbitres et des avocats est essentiel et fondamental. On doit éviter le choix de complaisance et faire appel aux compétences avérées, l'Algérie en regorge malgré certains anathèmes inappropriés. Pour une bonne gouvernance les entreprises qui ont recours à l'arbitrage devraient faire signer une clause de confidentialité, de non concurrence et d'interdiction, pendant au moins cinq années, à leurs juristes, pour qu'ils ne puissent pas collaborer, travailler ou plaider pour les entreprises qui ont été leurs partenaires ou les cabinets qui ont été leurs conseils, après leur départ de l'entreprise. Il n'y a pas plus grand danger que les conflits d'intérêt surtout lorsqu'ils ne sont pas révélés, sans compter les faits de corruption. Le temps est arrivé pour mener et organiser un audit confidentiel à l'effet de recenser tous les arbitrages qui ont concerné l'Algérie, les sentences rendues, les cabinets d'avocats et d'expertise retenus et les arbitres sollicités. Il aura le mérite de permettre de mieux connaître les leçons à tirer et mieux se prémunir à l'avenir. Cet audit doit être mené par les institutions d'arbitrage algériennes en collaboration avec des représentants des élus de la Nation, du ministère de la Justice et autres, en fonction de la volonté politique à accepter une telle proposition. Devant l'amenuisement des ressources financières, l'Etat doit être plus vigilant et regardant pour ses dépenses et son avenir. L'arbitrage en Algérie doit être mieux maîtrisé, on doit lui accorder plus de crédit et lui donner les moyens pour mieux se développer et aider les institutions qui sont en charge de ce domaine et principalement le CCMAA. Il faut apprendre à capitaliser nos expériences et dépenses. L'Algérie ne pourra qu'en tirer bénéfice. F. B-B. Avocat d'Affaires
