Parmi de moult choix sélectif inhérent à la procédure de passation de la commande publique, on relève principalement l'appel à concurrence aux facettes multiples et des modes dérogatoires dont la négociation en fait partie, néanmoins son interprétation, à maintes reprises, gagne une apparence distraite.A cet effet, quand la négociation est-elle tolérée ? Est-elle considérée comme un formalisme réglementaire ou bien, une manœuvre dilatoire dolosive ? Ceci s'avère judicieux à partir du timing distingué de sa mise en œuvre. Donc, la négociation est présentée telle une démarche réglementaire exceptionnelle mise en application sous des conditions particulières et un formalisme juridique conceptuel. On entend parler constamment dans notre entourage commun que tel marché est négocié. Néanmoins, cette pratique est-elle une démarche juridique régulière ou une manœuvre aléatoire ? Cette question n'est pas épargnée par le législateur. Car, l'approche sémiologique est prise en considération. Dans le texte principal portant réglementation des marchés publics, ou dans celui de la concurrence ou bien dans ceux y afférents notamment le code pénal et les pratiques commerciales… etc, l'index est mis en profondeur afin d'éclaircir toutes éventuelles ambigüités telles que la mise à niveau, la négociation, la médiation, l'arbitrage, la conciliation, la réconciliation, un accord, la transaction, la convention, la concession, la cession, le contrat, le traité, le pacte, le mémorandum, un acte d'entente, le marché, sont autant de terminologie utilisée dans la sphère de l'appareil administratif et judiciaire. Chaque dogme produit une relation professionnelle spécifique. Conformément aux articles n° 80 et n° 54 respectivement du Décret présidentiel n° 15-247 portant réglementation des marchés publics et délégations du service public édité le 16 septembre 2015 et la loi n° 23-12 fixant les règles générales relatives aux marchés publics édité le 6 août 2023 stipule : « Aucune négociation n'est autorisée avec les soumissionnaires dans la procédure d'appel d'offres. La négociation est autorisée uniquement dans les cas prévus par les dispositions du Décret. Toutefois, pour permettre de comparer les offres, le service contractant peut demander par écrit aux soumissionnaires, de clarifier et de préciser la teneur de leurs offres. La réponse du soumissionnaire ne peut, en aucune manière, modifier son offre ou affecter la concurrence. Le service contractant peut également, après l'attribution du marché, et avec l'accord de l'attributaire du marché public, procéder à une mise au point du marché et à l'optimisation de son offre. Toutefois, cette opération ne peut, en aucune manière, remettre en cause les conditions de concurrence. » En référence à ces articles, le décryptage analytique dévoile que par principe : – La négociation est interdite dans la procédure d'appel d'offres, donc ce sont les appels d'offres nationaux ou internationaux respectivement ouverts ou avec exigences de capacités minimales qui sont essentiellement frappés d'interdiction de négociation lors de la procédure de passation de marché public. – La négociation est autorisée dans la procédure d'appel d'offres en ses modes de passation suivants : a -Appel d'offres restreint b- Le concours c- Le gré à gré après consultation d- Le gré à gré simple e – Procédure d'urgence f- Procédure spécifique et adaptée avec un seuil dicté dans l'articles 13 et 21 et 22 du Décret présidentiel cité ci-haut et ses formes de passation également suivantes : Allotissement, Contrat-programmes, Marché tranche conditionnelle et ferme, Marchés à commandes, Marchés globaux et enfin Marché étude et réalisation. Ces cas sont prévus communément par les dispositions Du décret présidentiel précité ci-haut. A ce niveau, la négociation et autres pratiques seraient prévisibles d'être mise en application. Nonobstant que le paradigme juridique soit respecté dans sa forme et fonds. En matière d'agrégation, la négociation intervient pour permettre de comparer les offres : plusieurs questions méritent d'être posées. L'environnement intrinsèque et extrinsèque fait défauts : à quel niveau de la procédure ? Si au rythme d'évaluation des offres, la phase est déclarée extrêmement confidentielle. Toute fausse manœuvre ou information dévoilée, conduit, sans réserves, à l'annulation de la procédure de passation du marché. Aussi, le service contractant peut demander par écrit aux soumissionnaires de clarifier et de préciser la teneur de leurs offres : En parallèle aux éclaircissements éventuels demandés au préalable au dépôt des offres durant la durée de préparation des offres par les soumissionnaires, au moment de l'évaluation des offres, le service contractant demande une clarification et une précision. Autrement dit, cette offre bénéficie d'une durée de préparation supplémentaire et une assurance de rattrapage quant à ses imperfections illustrées par l'ambiguïté et l'imprécision ou confusion. La teneur des offres, dans le fond ou sur la forme ! La teneur est liée au contenu, à la nature, au contexte, objet, composition, proportion et la quantité. Donc, cette offre est repêchée du mouroir après une collaboration et assistance. Est-ce que toutes les offres sont concernées ? Si c'est le cas, pourquoi ne pas déclarer l'infructuosité» ? Si quelques unes, nous dirons que la procédure est altérée. Ce qui devait être mis en relief, c'est que la réponse du soumissionnaire ne peut, en aucune manière, modifier son offre ou affecter la concurrence ; la modification et la concurrence sont deux paramètres indispensables consentant la légalité et rigueur justesse de la procédure. Modifier son offre, toute clarification et une précision, qualifient l'offre à une étape supérieure donc plus de poids voire retenue ou déclarée attributaire. Affecter la concurrence, si les trois principes cardinaux contenus dans l'article 5 sont ridiculises, l'appel à concurrence est assimilé à un marché de gré à gré simple ou la négociation est initialement autorisée dans les six cas prévus dans l'art,49 ; les conditions d'éligibilité sont remises en cause ! L' essence et l'esprit de la procédure sont subtilisés. Dans le même d'ordre d'idées, le service contractant peut également, après l'attribution provisoire du marché, et avec l'accord de l'attributaire du marché public, procéder à une mise au point du marché et à l'optimisation de son offre : mise au point et l'optimisation de l'offre après l'attribution, sans recours, peut se faire nono- bstant les droits et devoirs des uns comme les autres sont préservées ; mise au point du marché sur quel angle ? A qui joue cette manœuvre ? Pourquoi maintenant ? Demander un rabais est-il légitime ? Plusieurs astuces sont mises au devant de la scène comme enjeu entre les deux parties : Optimiser son offre : il s'agit d'améliorer, de rénover, de corriger, de retoucher et de maximiser son offre. Autrement dit, pourquoi la retenue et devenue attributaire si elle nécessite une optimisation ; à défaut de déclarer l'infructuosité ou annulation, on continue à encourager la médiocrité ou à appliquer le rattrapage inutile? Comme dit l'adage populaire : ''A force de chercher la perfection, on tombe dans la médiocrité''. Toutefois, cette opération ne peut, en aucune manière, remettre en cause les conditions de concurrence. Notons que dire une chose et faire son contraire, telle est le contenu de cet article est lumineux. Après avoir clarifié les ambigüités et contrariétés, précisé les imperfections et largesses, modifié son offre par la correction des anomalies, affecté la concurrence par la transgression des ses règles, une mise au point du marché par acceptation de quelques conditions d'exécution imprévues à la faveur du SC ; l.'optimisation de son offre signifie une offre traditionnelle nécessitant sa rénovation et amélioration sur la forme et dans le fond. Comme contrainte supposée à posteriori, la négociation comme proposée actuellement en pratique après l'attribution provisoire, remet en cause toute la procédure de passation déjà engagée puisque les opérateurs en concurrence auraient accepté probablement les mêmes conditions négociées tardivement. En conclusion, la négociation est une technique de communication et d'inter échange entre deux ou plusieurs personnes ayant des intérêts, en perspective de dénouer toute situation conflictuelle. Nonobstant en matière de marché public, lorsque la négociation intervient, la présomption et la crédibilité sont remises en cause voire inappropriée. Comme remède, un potentiel humain qualifié, la formation adéquate, la rémunération conforme et les bonnes conditions de travail sont autant d'éléments qui peuvent être mis en place en vue d'écarter la connivence. Le rapprochement conduit à la ségrégation et la partie prise envers un opérateur ou privilège un produit au détriment de la qualité ou prédilection. La négociation change de couleur d'une étape à une autre. Le timing est révélateur du bon sens de l'intervention de la négociation. Il s'agit du moment en dehors de la procédure réglementaire et celle de concurrence donc, à partir de l'expiration du délai du recours accordé au- delà de l'attribution provisoire. L'estimation administrative et la vérification du prix du revient du produit ou de la prestation deviennent des éléments incontournables jugés de conviction. En somme, devant toute négociation dans la procédure de passation de marché ou de contrat, l'article 5 dudit Décret précité et les dispositions contenues dans la loi n° 03-03 relative à la concurrence en prime l'article 16, édité le 19 juillet 2003 sont constamment applicables. Hama Nadir, DPGS en Management des Projets.
