Quel que soit le degré d'ouverture du pays, la taille de son marché et la variété des avantages offerts aux investisseurs étrangers, ceux-ci n'y seront intéressés que s'ils trouvent dans le droit algérien les moyens de se protéger des risques juridiques encourus. Les risques tiennent aussi au fait que l'investisseur se sent mal à l'aise avec la langue et la monnaie du pays d'accueil. A la différence du commerce traditionnel de biens et services, les investissements expriment la volonté d'établir un engagement durable. Dans tous les cas, il n'est nullement requis du demandeur de prouver, en présentant la demande d'exequatur, l'existence de biens sur lesquels le requérant compte exécuter la décision, ni même de faire prévaloir qu'il a tenté d'exécuter la décision ou la sentence arbitrale étrangères sur les biens de son adversaire situés à l'étranger. Autres questions formelles Il y a un principe d'égalité de traitement de l'investisseur étranger avec les nationaux. Cependant, la loi permet aux nationaux d'exiger in limine litis (avant toute discussion sur le fond) du demandeur étranger en justice le paiement d'une caution judicatum solvi. Le demandeur peut donc être contraint par le défendeur à payer cette caution, prévue à l'article 460 du CPC, lequel dispose: "Sauf dispositions contraires des conventions diplomatiques, tout étranger qui este en justice en qualité de demandeur principal ou d'intervenant, est tenu, si le défendeur le requiert avant toute exception, de fournir caution, de payer les frais et dommages et intérêts auxquels il pourrait être condamné. Le jugement qui ordonne la caution en fixe le montant.'' L'Algérie a conclu des conventions internationales bilatérales (Europe de l'Est, France ) qui suspendent l'exigence de cette caution quand le demandeur étranger est ressortissant de l'un de ces Etats. Les conditions de fond Si les conditions de l'octroi de l'exequatur des jugements étrangers paraissent nombreuses et plus ou moins compliquées, celles de la sentence arbitrale ont un caractère plus simple et plus accessible. Le juge algérien de l'exequatur s'assure de la compétence du juge étranger par référence au droit de ce juge, de l'acquisition par la décision étrangère de la force exécutoire dans son pays d'origine, de la régularité de la procédure, du respect des droits de la défense et de la conformité de la décision étrangère aux exigences de l'ordre public national. Quant à l'exequatur de la sentence arbitrale, le juge algérien n'a pas la possibilité d'en réviser ou d'en réformer la substance lors de son contrôle (article 458 bis 17 précité). Il doit se limiter au contrôle de la régularité formelle de la sentence, ainsi que sa conformité à l'ordre public. Pour qu'une sentence puisse obtenir l'exequatur en Algérie, la loi exige deux conditions cumulatives: la convention d'arbitrage doit avoir été convenue entre opérateurs de deux pays différents dans le cadre de leurs relations commerciales et que l'une au moins des parties ait son siège ou son domicile à l'étranger . En effet, l'article 458 bis précise: "Est international, au sens du présent chapitre, l'arbitrage qui connaît des litiges relatifs à des intérêts du commerce international et dont l'une des parties au moins a son siège ou son domicile à l'étranger." Par examen formel il convient d'entendre la vérification de la validité de la convention d'arbitrage en ce sens qu'elle n'est entachée d'aucune nullité, que les arbitres n'ont pas dépassé les limites de leur compétence fixées dans la convention arbitrale, que la sentence arbitrale a respecté les droits de la défense et que la sentence, comme tout jugement, contient les éléments obligatoires, à savoir: les demandes des parties, les moyens invoqués, les motifs, ainsi que la signature du ou des arbitres. Si le juge de l'exequatur ne contrôle ni la véracité ni la pertinence des motifs sur la base desquels la sentence a été rendue, il s'assure par contre que la sentence ne contrevient pas à une règle impérative d'ordre public (article 458 bis 17 précité). Puisqu'il s'agit non pas de consacrer ou de faire acquérir des droits, mais de donner effet à des droits déjà acquis du fait de la sentence, et que, d'autre part, la sentence arbitrale relève de deux ou plusieurs ordres publics à la foi (celui de l'Etat d'origine et celui de l'Etat d'accueil), cet ordre public n'a qu'un effet atténué. Il s'apprécie au jour où statue le juge de l'exequatur et non au jour où la sentence a été rendue. En pratique, il est limité à l'examen de deux questions: respect des droits de la défense et stricte conformité de l'arbitre à sa mission. Mais il faut dire aussi que les arbitres eux-mêmes sont assez divisés sur le contenu de la notion d'ordre public. Pour illustrer cette incertitude, citons l'exemple de litiges portant sur des biens et services prohibés par la loi de fond sur laquelle les arbitres décident. Au regard du droit musulman, des biens et produits interdits ne sont en principe pas arbitrables (porc, riba, alcool, etc.) car res nullius . La notion de riba par exemple a été intensément discutée et ce n'est pas étonnant qu'elle ait fait l'objet d'analyses et d'une jurisprudence contradictoire de l'arbitrage international. Cela résulte du fait que l'intérêt dans ses différentes formes peut être qualifié ainsi et donc interdit. Dans un arbitrage de la CIC rendu le 26 septembre 1985 entre un organisme public de l'ex République arabe du Yemen (Nord) et une compagnie de l'ex Allemagne Fédérale l'arbitre a refusé d'accorder des intérêts à l'entreprise allemande en raison du fait que l'article 352 du Code civil yéménite interdit les intérêts, disposition considérée comme faisant partie de l'ordre public, car le Code civil est fondé sur la Shari'a. Dans un autre arbitrage de la CIC tenu le 18 décembre 1985, en Algérie, entre une entreprise publique et une firme américaine, et où le droit algérien a été appliqué, la firme américaine a demandé une réparation et des intérêts pour non exécution des obligations contractuelles. L'entreprise algérienne a refusé de payer les intérêts au motif que sa prohibition par l'article 1 (2) du Code civil, d'après lequel, en l'absence de loi, le juge applique les principes de la Shari'a. Le tribunal arbitral a rejeté cet argument en faisant appel aux articles 182 (2) et 186 du Code civil, qui permettent les dommages-intérêts. Dans une autre affaire concernant Sonatrach arbitrée par la CIC, le tribunal arbitral a refusé d'allouer des intérêts sur la base de la Shari'a. Dans une affaire différente (20 novembre 1987), c'est le même refus qui est décidé, au motif que "La Shari'a interdit expressément toute forme d'intérêt car comportant l'usure, interdite en droit musulman". Enfin, dans une autre affaire les arbitres ont décidé que la Shari'a ne prohibe pas l'intérêt de retard. La décision d'exequatur et sa notification La sentence arbitrale est rendue exécutoire par simple ordonnance écrite au bas ou en marge de la minute de la sentence par le magistrat. Le greffier est alors autorisé à en délivrer une expédition en forme exécutoire conformément à l'article 458 bis 20 du Code de procédure civile. L'investisseur qui a obtenu l'exequatur d'une décision judiciaire étrangère favorable ou d'une sentence arbitrale peut en obtenir l'exécution forcée en Algérie. Il doit suivre les formalités d'exécution qui consistent en la notification du jugement rendu ou de la sentence revêtue de la formule exécutoire. La notification s'effectue par huissier et ouvre un délai d'appel d'un mois. Tant que le délai d'appel est ouvert, le jugement étranger ou la sentence arbitrale internationale ne peut bénéficier de l'exécution forcée. En l'absence de recours, et passé ce délai, le jugement ou la sentence arbitrale sont exécutoire; le demandeur peut utiliser tous les moyens de coercition légaux pour le recouvrement ou l'exécution forcée de ses droits. Ibrahim Taouti, avocat au Danemark et au Barreau d'Alger Lawhouse.biz
