Membre de la Cour internationale d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale et expert à long terme auprès de l'Union européenne, maître Nasr-Eddine Lezzar revient, dans cet entretien, sur les aspects juridiques du conflit opposant la compagnie nationale des hydrocarbures à la firme américaine Anadarko et au groupe danois Maersk. Me Lezzar, appelé par nos soins, est allé au-delà de la polémique suscitée par le recours de Sonatrach à un règlement à l'amiable de son conflit avec ses partenaires. Il décèle des vices de fond dans les relations contractuelles et fiscales liant Sonatrach à ses partenaires, dont certaines de ces carences sont à l'origine de son différend avec Anadarko et Maersk. - Sonatrach vient de régler à l'amiable son différend avec Anadarko et Maersk, qui portait sur la taxe sur les superprofits. Sonatrach devrait verser à la firme américaine l'équivalent de 4,4 milliards de dollars d'hydrocarbures et au groupe danois 920 millions de dollars. Pensez-vous que la décision de l'Algérie d'imposer la taxe sur les superprofits souffrait de bases juridiques puisque Anadarko et Maersk estiment que de telles décisions n'étaient pas prévues dans leurs contrats respectifs avec Sonatrach ? Le droit de l'Algérie d'imposer de nouvelles taxes est un droit souverain qui n'est soumis ni à l'appréciation ni à l'accord des opérateurs étrangers. Sonatrach qui, depuis 2005, n'est plus une représentante de l'autorité publique mais une entreprise opérant dans le domaine pétrolier, n'a pas à supporter les conséquences et les dommages causés aux entreprises partenaires du fait de décisions souveraines de l'Etat. Nous assistons ici à un mauvais usage de la clause de hardship applicable dans les contrats, dont l'exécution s'étale sur un espace temporel de plusieurs années ou sur une période d'une durée indéterminée. Cette clause, insérée dans une convention, permet à l'une comme à l'autre des parties signataires d'exiger que s'ouvre une nouvelle négociation lorsque la survenance d'un évènement de nature économique ou technologique bouleverse gravement l'équilibre des prestations prévues au contrat. Il s'agit, en quelque sorte, de la transposition dans les contrats commerciaux de la notion d'imprévision qui se trouve appliquée depuis des décennies aux contrats de droit public. La clause de hardship a été invoquée par les multinationales pétrolières suite aux nationalisations des hydrocarbures par les pays producteurs, qui se fondaient sur le droit des peuples à disposer de leurs ressources naturelles. Il y a de grands contentieux qui appartiennent maintenant à l'histoire. En fait, il aurait fallu et suffi que les deux parties entament une nouvelle négociation suite à ces nouvelles taxes et non recourir à l'arbitrage. En outre, il n'y a pas lieu que Sonatrach dédommage qui que ce soit, ceci d'une part. D'autre part, cette nouvelle fiscalité s'applique aux deux entreprises de façon indistincte, on ne voit vraiment pas pourquoi il y aurait un déséquilibre des prestations qui nécessiterait un réaménagement du contrat d'association.
- Comment interprétez-vous cette décision de Sonatrach de régler son différend à l'amiable, au lieu d'attendre l'arbitrage international ? Pourtant, Sonatrach est habituée à gagner à l'arbitrage… La décision est paradoxale et le paradoxe est troublant. Il faut préciser que le fond du litige, quant à lui porte, sur la question d'une application rétroactive d'une taxe sur les profits exceptionnels, instaurée par loi de 2006. Anadarko estime que cette loi ne lui serait pas appliquée en raison du fait que son contrat d'association avec Sonatrach (1989) est antérieur à la loi qui l'a instauré. La logique eut été acceptable si le litige portait sur une disposition contractuelle avec Sonatrach, mais nous sommes face à une disposition fiscale, donc par nature rétroactive. Il est aussi paradoxal qu'une loi sur les hydrocarbures contienne des dispositions relatives à la fiscalité, même pétrolière. Les impôts de toute nature (immobilière, douanière, pétrolière) sont du ressort exclusif de la loi de finances. En outre, il suffit de revoir la loi de finances 2011 pour observer ses dispositions sur la fiscalité pétrolière. Il semble qu'on ait trouvé le moyen de permettre aux partenaires étrangers de compenser les pertes fiscales par des aménagements des parts de production. Cette déduction peut être faite de la déclaration de Sonatrach selon laquelle «les parties sont convenues de modifier certaines dispositions du contrat, notamment le mécanisme de partage de production, qui comprend l'engagement des partenaires de Sonatrach de payer la TPE conformément à la réglementation en vigueur». Le stratagème serait le suivant : ce qui devait être donné au fisc par les partenaires étrangers va être supporté par Sonatrach, et ce, par un autre aménagement des parts de production. Nous ne sommes pas loin d'une irrégularité, pour ne pas dire fraude fiscale. Revenons à votre question : un recours à l'arbitrage dans une matière non arbitrable. D'abord, il n'est pas compréhensible que Sonatrach ait accepté d'aller à l'arbitrage dans cette affaire, ou plutôt dans cette question liée à la fiscalité, parce que nous sommes devant un différend fiscal, donc par nature non arbitrable, touchant à un domaine de souveraineté de l'Etat, donc à l'ordre public, et ce, conformément à notre code de procédure civile. L'origine du litige est entre Anadarko et le fisc algérien et Sonatrach a pris le parti des opérateurs étrangers contre les intérêts du fisc. Une solution à l'amiable inopportune. Car je ne comprends pas non plus qu'on puisse aller à un accord à l'amiable pour deux raisons. Primo, la concession est troublante car Anadarko n'avait pratiquement aucune chance de gagner le procès en arbitrage. Sonatrach joue avec les intérêts du fisc et du Trésor public algérien. Secundo, Sonatrach n'est pas habilitée à conclure ce genre d'accord ni à prendre en charge les conséquences liées à de nouveaux impôts. Sonatrach n'est ni un agent ni une autorité fiscale habilitée à procéder à des négociations fiscales. - Pensez-vous que la précédente manière de manager Sonatrach et le secteur en général, caractérisée par une espèce de concentration des pouvoirs entre les mains d'une seule personne, est à l'origine de telles erreurs juridiques qui coûtent aujourd'hui très cher au pays ? Je ne peux pas porter une évaluation sur la gestion générale de Sonatrach, mais je crois savoir que, comme toutes les entreprises algériennes, elle souffre d'une sous-gestion ou d'une mauvaise gouvernance au plan juridique. Cette situation est particulièrement déplorable car les enjeux sont colossaux et Sonatrach est une compagnie qui a d'énormes ressources. Il est aussi constaté que tout le contentieux international de Sonatrach est confié à des cabinets étrangers, ce qui est terriblement inquiétant vu le caractère stratégique du secteur. Il me semble que si, depuis l'indépendance, Sonatrcah avait fait confiance à des cabinets algériens, nous aurions actuellement des cabinets suffisamment formés et outillés pour prendre en charge les procès et contentieux les plus complexes. Nous remarquons aussi que Sonatrach, dans tous ses contrats, les grands comme les petits, prévoit la clause d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale alors que la Chambre algérienne de commerce et d'industrie dispose de son centre d'arbitrage qui est choisi comme organe de règlement par des entreprises étrangères. Le centre de conciliation et d'arbitrage de la Chambre algérienne de commerce et d'industrie n'entend pas suppléer à la cour d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale, mais il pourrait bien être choisi pour des litiges de volume moyen et ainsi être complémentaire à celle-ci.
