Le recours aux opérateurs étrangers est subordonné à des exigences, outre une incontestable obligation d'investir en partenariat avec une entreprise purement de droit algérien, il est recommandé de sous-traiter au moins 30% du montant dudit marché octroyé et apposer des garanties financières, sous peine de la nullité du contrat. Par conviction, l'objet et la forme de partenariat concernent la création d'une nouvelle entreprise, ou bien l'ouverture du capital social d'une entreprise algérienne existante. La priorité est accordée aux produits ou opérateurs économiques nationaux ? De prime abord, la priorité est accordée aux produits ou opérateurs nationaux, quelle que soit la nature du mode de passation choisi, et qui se décide précisément lors de l'évaluation des offres. Nonobstant, si un marché public en matière de travaux, de fournitures, d'études ou de services, vient d'être attribué à un opérateur étranger, ce dernier est strictement assujetti, non seulement d'incorporer le panel national en la matière, mais aussi d'investir par la mise en place d'un mécanisme de création ou de sous-traiter au moins 30% du montant global. A défaut, outre les sanctions en matière de retenue de la caution de garantie jadis instituée, une résiliation se prononcera, avec préalable de deux mises en demeure en tenant compte du planning avec délai imparti et méthodologie convenue. Puisque les articles n° 84 et 85 du Décret présidentiel n°15-247 portant réglementation des marchés publics et des délégations du service public édité le 15 septembre 2015 et l'arrêté interministériel du 27 novembre 2013 fixant les modalités d'application de l'engagement d'investir pour les opérateurs économiques étrangers sont opportuns. La tendance nationale et le contexte socio-économique exigent cette panoplie de mesures coercitives à la faveur de l'outil national de production. Pour cela, si le Décret présidentiel en vigueur cité ci haut selon le contenu de l'article n° 85 qui prévoit explicitement que lorsque de l'octroi des marchés publics, la priorité est accordée à l'outil national de production. Car, il est formulé : quand la production nationale ou l'outil de production national sont en mesure de répondre aux besoins à satisfaire de l'autorité approbatrice, ce dernier doit lancer seulement un appel à la concurrence national. Lorsque le service contractant lance un appel à la concurrence national et international, sous réserve des exceptions fines prévues inhérentes à la qualité et conformité, il doit, selon le cas, tenir compte, lors de l'établissement des conditions d'éligibilité et du système d'évaluation des offres, des potentialités des entreprises de droit algérien, notamment des petites et moyennes entreprises et les Start-ups, pour leur permettre d'accéder à la commande publique, dans le respect des conditions optimales relatives à la qualité, au coût et au délai de réalisation ; privilégier l'intégration à l'économie nationale et l'importance des produits sous-traités ou acquis sur le marché algérien ; prévoir dans le cahier des charges un dispositif permettant d'assurer la formation et le transfert de savoir faire, en relation avec l'objet du marché ; prévoir également, dans le cas des entreprises étrangères qui soumissionnent seules, sauf impossibilité dûment justifiée, l'obligation de sous-traiter au minimum 30 % du montant initial du marché à des entreprises de droit algérien. Cela est réalisable, quelle que soit la procédure choisie. Comme, le service contractant doit prévoir, respectivement, dans le cahier des charges, des mesures ne permettant de recourir au produit importé que si le produit local équivalent est indisponible ou d'une qualité qui n'est pas conforme aux normes techniques exigées et ne doit permettre de recourir aux sous-traitants étrangers que lorsque les entreprises de droit algérien sont en position d'inéligibilité. Par contre, il est strictement exprimé dans l'article n°84 du même Décret présidentiel que dans le cadre des politiques publiques de développement, les cahiers des charges des appels à la concurrence internationaux doivent prévoir, pour les soumissionnaires étrangers, l'engagement d'investir en partenariat dont la nomenclature des projets serait jadis fixée par décision de l'autorité de l'institution publique ou du ministre concerné sur arrêté et ce, y compris celle de ses établissements publics sous tutelle. Nonobstant les dispositions des articles 130 alinéas 2 et 3 et 133 dudit Décret publié le 20 septembre 2015 au Jora n°50, le cahier des charges doit prévoir des garanties financières du marché. Si le service contractant constate que l'investissement n'est pas réalisé conformément au planning et à la méthodologie convenus, par la faute du partenaire étranger, il doit le mettre en demeure, dans les conditions définies à l'article 149 du même Décret présidentiel afin de y remédier, dans un délai fixé dans la mise en demeure, faute de quoi aussi des pénalités financières telles que fixées dans l'alinéa 2 de l'article 147 du Décret présidentiel précité, lui seront infligées ainsi que son inscription sur la liste des opérateurs économiques exclus de participer aux marchés publics, dans les conditions fixées à l'article 75 également du Décret cité précédemment. En outre, le service contractant peut, s'il le juge nécessaire, résilier le marché, aux torts exclusifs du partenaire cocontractant étranger, après accord, selon le cas, de l'autorité de l'institution publique ou du ministre concerné. Ceci est indiqué lorsqu'il s'agit d'un appel à la concurrence international, quel que soit le mode de passation choisi dans le cahier des charges, donc il est indiscutable de prévoir, pour le soumissionnaire étranger, une obligation d'investir en Algérie dans le cadre d'un partenariat, sur la base d'une nomenclature des projets jadis établi et publié sous forme d'un arrêté signé par l'autorité selon le cas, par le ministre ou le responsable de l'institution publique. Cet engagement d'investir est décrit auparavant lors de la soumission par le soumissionnaire retenu, suite à son attribution, sans recours prévisible, accompli avec un acte d'engagement dont le modèle de référence selon les termes de l'arrêté interministériel du 27 novembre 2013 fixant les modalités d'application de l'engagement d'investir pour les opérateurs économiques étrangers. Lorsqu'il s'agit également d'une soumission par groupement et que le mandataire soit une entreprise algérienne, peut être l'exécutant d'une prestation caractéristique mais dont le montant est inférieur aux autres prestations accessoires du marché. Cependant, une exception serait probable, exercée par le responsable de l'institution publique de souveraineté de l'Etat qui peut dispenser les soumissionnaires étrangers de l'obligation d'investir, dans le cadre de marchés publics lorsque la soumission est opérée avec certains modes de passation exceptionnels. L'engagement d'investir est-il couvert par une garantie ? Les textes réglementaires restent amplement discrets sur la forme de garantie. Mais dans le texte de la loi n° 23-12 relative aux marchés publics édité le 6 août 2023 en référence à l'article n° 86, les garanties sont traduites par une caution financière. Elle peut donc prendre la forme d'une caution bancaire ou d'une provision financière. La garantie d'investissement est exigée même dans le cas où le partenaire étranger serait dispensé de la caution de bonne exécution ou de la retenue de bonne exécution. Cette garantie couvre le risque de non réalisation par celui-ci de l'obligation d'investir dans le cadre d'un partenariat. Son taux varié selon le montant de la prestation prévue à exécuter en allant jusqu'à 10% ou bien sous forme d'une retenue par prélèvement sur les paiements dus en vertu de l'article n° 218 pris en application des dispositions du Décret présidentiel n° 10-236 du 7 octobre 2010 demeurant en vigueur. Cette obligation d'investir pour les soumissionnaires étrangers est appliquée en vertu des dispositions réglementaires de la loi n° 16-09 du 3 août 2016 relative à la promotion de l'investissement. Le partenariat peut prendre l'une des deux formes suivantes : Création d'une nouvelle entreprise ou bien ouverture du capital social d'une entreprise existante. A titre illustratif, une opération de partenariat impliquant une Epe, Epic, Epa, Spa, qui doit recevoir l'accord de la tutelle à caractère souverain. Pour le cas des Epe, l'opportunité de recourir au partenariat est prise par les organes sociaux habilités du groupe public en concertation avec l'autorité souveraine. Elle peut résulter d'une étude de stratégie qu'effectue le groupe public. Si la mise en œuvre des Plans d'actions de l'Epe nécessite le recours à des partenariats avec des entreprises étrangères, Cette autorité concernée peut alors décider que le montage du partenariat s'adosse à l'attribution d'un marché public, à condition que le profil réponde à celui fixé dans le Plan d'action de l'EPE bénéficiaire. A ce stade, le partenariat pourra se nouer avec une l'entreprise privée nationale. L'investissement en partenariat, en son apparence concrète, consiste en la mise en place d'un processus de transformation industrielle ou artisanale de matières premières. Comme y sont donc exclues du bénéfice de la marge de préférence nationale les matières premières qui ne subissent pas de transformation. et ce, en vertu de l'article n° 129 du Décret susmentionné, sous réserves d'être associés avec une entreprise de droit purement algérienne, à titre majoré, « les partenaires cocontractants étrangers bénéficiaires de la marge de préférence sont tenus d'utiliser les biens et services produits localement ». En somme, par souci de préserver les intérêts nationaux, ce genre de partenariat au vu des seuils financiers élevés, se décide souvent au niveau du Conseil des ministres, dans le cadre des accords intergouvernementaux bilatéraux jadis cosignés. Nadir Hama – DESS en Réglementation
