Dans une étude contributive à l'ouvrage collectif Le débat juridique au Maghreb... en hommage au professeur Ahmed Mahiou, que vous avez intitulée « Droit et mémoire. A propos des lois françaises sur l'esclavage et sur la colonisation », vous écrivez que « la mémoire est bel et bien devenue un enjeu du droit dont s'emparent aussi bien le juge que le législateur, sous le regard méfiant ou critique de l'historien… ». Vous ajoutez plus loin que « les conflits de représentation de faits historiques passés sont désormais au cœur d'enjeux politiques et idéologiques du présent ». Quel serait le rôle du juge, du législateur et de l'historien ? L'impératif du « devoir de mémoire » né à la suite de l'entreprise nazie de génocide des juifs, qualifiée par le traité de Londres de 1945 de « crime contre l'humanité » par son caractère imprescriptible, a ouvert une ère de justiciabilité de l'histoire et créé une nouvelle catégorie de droit, « le droit de mémoire ». La mémoire est bien ainsi devenue un enjeu du droit dont s'empare une nouvelle catégorie de justiciables : les porteurs de mémoire. Cependant, il faut rappeler que cette relation entre mémoire et droit est aussi ancienne que la nation. Elle est d'ailleurs au centre de la construction de tout Etat, sa légitimation symbolique. La loi a donc toujours été utilisée, et partout, pour instituer des dates, officialiser des commémorations, glorifier des journées historiques ou marquer les deuils du récit national. Mais la mémoire ne peut se confondre avec l'Histoire et les historiens sont quant à eux dans une autre posture intellectuelle, radicalement différente. Ils ont une démarche critique, voire méfiante vis-à-vis des histoires officielles ou des mémoires imposées. De même que les conflits de représentation de faits historiques passés sont toujours au cœur d'enjeux politiques et idéologiques du présent. Ils font partie de l'image de soi d'une nation. L'histoire, comme discipline scientifique, est plutôt fondée sur la confrontation des faits, des documents et des idées tandis que la mémoire officielle, nationale et étatique, fonctionne comme le tri de la postérité, faite de glorification ou d'occultation, de mémoire construite, voire inventée ou d'amnésie et d'instrumentalisation. On peut se reporter pour illustrer cela à l'exemple manifeste, et il y en a bien d'autres, du débat franco-français sur la période d'occupation et de Vichy, durant la Seconde Guerre mondiale. Pendant longtemps, la France officielle a occulté les faits, particulièrement la nature du régime de Vichy, la collaboration, l'envoi de convois de juifs dans les camps par Drancy ou le Vel d'Hiv, et ce, au nom de la réconciliation nationale à la Libération, quitte à créer un mythe résistancialiste, au mépris des faits. Tous les présidents de la République, jusqu'à Chirac, ont refusé d'admettre toute responsabilité collective, toute condamnation de l'Etat ou toute repentance de la France. Par le discours de commémoration de la rafle des juifs du Vel d'Hiv du 16 juillet 1995, le président de la République française a déclaré la repentance de la France pour « ces heures noires qui souillent à jamais notre histoire… ». Cela se traduira sur le plan juridique par la loi du 10 juillet 2000 dite du « devoir de mémoire » qui instaure une Journée nationale à la mémoire des crimes racistes et antisémites de l'Etat français. Le procès Papon traduira la condamnation judiciaire. C'est à la suite de manifestations de rue, en Guadeloupe et en Martinique, lors des cérémonies du cent cinquantenaire de l'abolition de l'esclavage, que le Parlement français va voter la loi du 21 mai 2001 portant « reconnaissance de la traite et de l'esclavage comme crime contre l'humanité ». En revanche, un traitement bien différent sera fait à la colonisation… A ce propos précisément, pourquoi le législateur français n'a-t-il pas accordé le même traitement à l'esclavage et au colonialisme ? Est-ce de la partialité et à quelles fins ? Ah, oui, c'est très intéressant de comparer ces deux textes car on illustrerait mieux ce rapport entre droit et mémoire. La loi du 21 mai 2001, appelée loi Taubira du nom de la députée de Guyane qui l'avait portée, a été votée par une majorité de gauche à l'Assemblée nationale. Elle correspondait à une forte revendication des peuples d'outre-mer descendants des esclaves (en n'oubliant pas qu'ils sont aujourd'hui français et électeurs !). En revanche en 2003, avec le changement de majorité nettement à droite, une proposition de loi de 2003 aboutira, le 13 février 2005, à « la reconnaissance aux femmes et aux hommes qui ont participé à l'œuvre de la France dans les départements français d'Algérie, au Maroc, en Tunisie et en Indochine… ». La notion de colonialisme, trop connotée, voire honteuse, n'est pas utilisée, mais on ne peut mieux faire l'éloge du colonialisme !!! Le pas est d'ailleurs vite franchi puisqu'un amendement parlementaire, devenu art. 4, va tout simplement prescrire que les programmes scolaires doivent enseigner le rôle positif de la colonisation. Une analyse comparative des lois de 2001 et de 2005 montre un parallélisme assez stupéfiant car les rédacteurs de celle de 2005 ont repris les dispositions de celle de 2001 à la lettre en les détournant pour placer la reconnaissance là où était marquée la condamnation. Comme un gant retourné, une revanche de la droite « décomplexée » contre la gauche ! Là où la loi de 2001 est dans la lignée du devoir de mémoire, celle de 2005 participe de façon ostensible à la « guerre des mémoires », pour reprendre l'expression de Benjamin Stora. A quelles fins, dites-vous ? Mais elles sont claires. Les vifs débats qui suivirent ont nettement montré que les promoteurs et les défenseurs de cette loi ont été les groupes de pression revanchards et aigris de « l'Algérie française », notamment certaines associations de rapatriés, dans un contexte idéologique ascendant de la droite et dans une situation politique non dénuée de préoccupations électorales (la présidentielle de 2007). La polémique qui s'ensuivit a pris des dimensions internationales du fait de protestations très vives dans les anciens pays colonisés, particulièrement l'Algérie. En France, cela a ressuscité les clivages et provoqué l'ire des historiens qui, à plus d'un millier, ont signé une pétition : « Colonisation : non à une histoire officielle ». La violence des réactions a été telle que le gouvernement a dû trouver des subterfuges juridiques pour faire annuler cet art. 4 en le « déclassant ». Cela n'ôte rien à la question puisque cette loi, même sans effet, est toujours en vigueur, ce qui explique bien entendu les répercussions actuelles en Algérie… et en France lors de la séance de l'Assemblée nationale, mardi dernier. Que pensez-vous donc de l'initiative de 125 députés algériens de déposer une proposition de loi pour « juger les crimes coloniaux et poursuivre leurs auteurs devant des tribunaux spéciaux et devant les tribunaux internationaux » ? Et d'abord, est-ce que du point de vue du droit international, ces instances peuvent-elles être saisies ? Les crimes de la colonisation ne sont-ils pas prescrits ? Il y a là beaucoup de questions qui s'enchevêtrent et qui nécessiteraient de longs développements, mais pour aller vite et à l'essentiel, je dirais qu'il faut distinguer le droit national, interne, du droit international. Mais d'abord, quelques mots sur l'initiative elle-même. Pourquoi maintenant ? Quel est le contexte ? Quels buts cela vise-t-il ? Je n'ai pas lu le projet et son exposé des motifs, mais selon un commentaire publié par El Watan, du 11 février je crois, cela semble en rapport avec des tensions entre la France et l'Algérie à propos de l'affaire Mecili ou de la réouverture du dossier des moines de Tibhirine. Si c'était cela, ce ne serait qu'une façon d'instrumentaliser le droit et d'une guéguerre diplomatique, aussi justifiée serait-elle, mais qui ne présente qu'un intérêt conjoncturel, ce qui nous renverrait à un autre débat sur les rapports algéro-français. Il est significatif que le député Mariani, candidat de droite aux élections régionales en France, dans une région à forte présence d'électeurs pieds-noirs, se soit emparé de ce débat comme il l'avait fait pour la loi de 2005 ! Quant à la question strictement juridique, les crimes de la colonisation n'ont jamais été qualifiés comme tels et la prescription, en France, porte sur les actes commis durant « les événements d'Algérie » que le législateur français a fini par reconnaître par la loi du 10 juin 1999 comme « guerre d'Algérie ». Le législateur algérien, en ce qui le concerne, a toute sa souveraineté juridique pour qualifier dans son droit des « crimes du colonialisme » imprescriptibles et créer des tribunaux spéciaux à cet effet, pourvu que ce soit conforme à la Constitution et dans le respect des traités internationaux ratifiés par l'Algérie. Au regard du droit international – et cela n'est qu'une opinion rapide car je ne suis pas spécialiste en la matière – je pense que ni la CIJ ni le Tribunal pénal international ne peuvent, en l'état actuel, être saisis, mais tout droit peut évoluer. La question de fond est celle de l'inadmissible loi française valorisant son « œuvre coloniale ». Il serait temps, comme elle a su le faire sur son passé esclavagiste ou sur sa responsabilité vis-à-vis du génocide durant la Seconde Guerre mondiale, et même de façon surprenante (bien qu'électoraliste !) sur le génocide arménien, que la France reconnaisse solennellement les crimes commis contre les peuples colonisés, dominés ou soumis par un système parmi les plus odieux de l'Histoire… On ne pourra jamais confondre amnistie et amnésie… Quelle serait alors, selon vous, la part du droit ? Je ne crois évidement pas à une conception du droit réduit à une simple technique au service de l'idéologie. Le droit est en rapport avec « le réel politique » et, comme l'écrit Pierre Legendre que j'aime citer à mes étudiants : « Le droit sert toutes les causes de ceux qui savent s'en servir. » Cependant, le droit ne saurait servir de « poubelle de Clio », ce symbole de l'Histoire. Il faut laisser le travail sur l'Histoire au débat libre et aux confrontations entre historiens et les vécus ou l'interprétation subjective de la mémoire aux artistes et aux écrivains. Non point qu'ils en auraient quelque monopole, mais parce qu'ils ont quelque chose à nous dire là-dessus. Aussi, si la France a besoin de faire le point avec son histoire coloniale, notre pays a également besoin, pour la vérité historique et pour la transmission aux générations futures, de regarder son passé avec plus d'objectivité et de ne plus occulter nos « pages sombres » ni de travestir des réalités du passé – tenez, je pense à Mellouza ou à l'assassinat de Abane, entre autres ! – car tout peuple comme tout homme, sera toujours rattrapé par son histoire et les proclamations solennelles par la loi n'y changeront rien, au fond.
