A- Contrats de performance, contrats de gérance, contrats de gestion Le projet accordé suivant ces formules juridiques comprend la gestion d'une compagnie de service public existante par une société de projet (SPV). Le contrat implique donc la reprise par la SPV du fichier clientèle de la compagnie publique, de ses engagements précédents, de son personnel actuel, et en particulier, du fardeau de la dette antérieure ainsi que de la situation financière fragile. Le contrat prévoit ou non des obligations de construction (ou de rénovation/amélioration/extension) et de financement par le privé. En vertu de ces contrats, la société de projet prend en charge les obligations de recouvrement et de facturation, et le service clientèle, en s'adressant directement aux clients (consommateurs finals du service). Les flux de revenus du projet proviennent d'une redevance basée sur la performance payée par la compagnie publique. La compagnie étatique de service public recourant aux contrats de management reflète souvent cette image d'une entreprise en difficulté financière et en proie à une multitude de déficiences comme la faible compétence opérationnelle et commerciale, le mauvais entretien, la médiocrité de la prestation de services. Les contrats de management sont souvent utilisés dans les secteurs de l'eau (compagnies étatiques en difficulté financière qui accusent un retard dans le raccordement des ménages au réseau d'approvisionnement en eau potable/réseau d'assainissement) et de l'énergie (compagnies d'électricité nationales qui souhaitent améliorer leur efficience opérationnelle et financière et se préparer, le cas échéant, à une privatisation partielle de la compagnie pour sauver celle-ci du dépôt de bilan). Cette privatisation partielle avec conditions (propriété des actifs demeure chez l'Etat) s'accompagne d'une introduction de systèmes de contrôle automatisé des processus et des opérations. B- Concessions O&M (concessions de services) Impliquent une structure organisationnelle plus sophistiquée et nécessitent parfois la mise en place d'une société ad hoc (société de projet) gérée par les investisseurs privés pour fournir des services d'exploitation et d'entretien d'infrastructures d'une autorité publique déjà existantes pour une période donnée pendant laquelle ils assument également des risques d'investissements significatifs, comme par exemple les réhabilitations majeures ou les mises à niveau technologiques. Les contrats O&M permettent par ailleurs au secteur public de transférer le risque commercial au secteur privé, d'une part, et de créer des incitations pour le secteur privé afin qu'il assure un recouvrement efficace des revenus et la réalisation d'un entretien régulier pour accroître la fiabilité des installations et en différer le renouvellement, d'autre part. C- Les contrats de types : construction, exploitation et transfert (BOT), construction, propriété, exploitation et transfert (BOOT), conception, construction, financement et exploitation (DBFO), conception, construction, gestion et financement (DCMF), producteur d'électricité indépendant (PEI), construction, propriété et exploitation (BOO) Ces concepts sont similaires et leur organigramme représente la structure typique des projets de PPP dans lesquelles : - la construction ou la mise à niveau majeure, l'exploitation et l'entretien sont compris dans le scope des travaux ; - le financement privé est mobilisé sous forme de financement de projets sans recours ou avec recours limité (project finance) ; - une société ad hoc (appelée société de projet) est mise en place pour la répartition des risques et la gestion du projet qui consiste à construire (ou remettre en état), à exploiter une installation et fournir des services à une société de service public, à un prestataire de services (tel qu'un service de santé) ou aux usagers — production d'électricité, traitement des eaux, routes, hôpitaux, etc ; - l'installation sera transférée ou non au secteur public au terme d'une période déterminée (comme l'indique parfois la lettre «T» située à la fin de l'abréviation). D- Cessions, également dénommées «privatisations» Les cessions supposent la vente d'une entreprise d'Etat au secteur privé. Il peut s'agir d'une cession totale, soit un transfert à 100%, ou d'une cession partielle, lorsque le gouvernement ne transfère qu'une partie de l'entreprise au secteur privé. Dans cette dernière configuration, le secteur public peut continuer d'intervenir dans le fonctionnement de l'entreprise privatisée en fonction du degré de contrôle transféré au secteur privé. En revanche, la privatisation totale n'est pas une forme de PPP dans la mesure où la privatisation totale implique le transfert définitif au secteur privé d'un actif appartenant antérieurement au secteur public, alors qu'un PPP implique nécessairement un rôle continu pour le secteur public comme un «partenaire» dans le cadre d'une relation continue avec le secteur privé. Les privatisations transfèrent l'entière responsabilité de l'exploitation, de l'entretien et de l'investissement au secteur privé. Mécanismes de montage des accords de concession Les contrats de type partenariat public-à-privé peuvent s'articuler autour de plusieurs contrats et sous-contrats (de sous-traitance par exemple). Outre le contrat principal de PPP qui est conclu entre l'autorité publique appelée concédant et le titulaire du contrat organisé en consortium de plusieurs entités privées appelé Concessionnaire (ce consortium doit s'organiser en société de capitaux créée sous forme de SPC (Special Purpose Company) ayant une responsabilité limitée et implantée dans le pays où est située l'autorité contractante qui attribue la concession, qui a pour objet la conception, la construction, le financement, l'exploitation et la maintenance de l'infrastructure conformément aux spécifications du contrat), de nombreux accords seront conclus à l'intérieur du Consortium, entre la SPV et les différents participants au projet de PPP. Parmi les plus importants, on retrouvera : - l'accord conclu entre la société de projet et son cocontractant EPC (ingénierie, approvisionnement et construction) qui est souvent un contrat clés en main (turnkey contract ) dont le coût est déclaré au préalable par le concessionnaire privé. L'entreprise de construction conçoit, construit, vérifie et met en service le projet. Le contrat EPC comprendra, de surcroît, une répartition des risques «back-to-back» selon laquelle les risques de construction supportés par cette société sont attribués à l'entreprise de construction ; - les accords de financement entre la société de projet (SPV) et ses bailleurs de fonds (banques commerciales classiques, banques de développement, banques multilatérales, institutions financières internationales comme l'IFI, le marché financier obligataire...). Avant de s'engager dans le projet, les bailleurs de fonds qui prêtent avec la formule de «finance project sans droit de recours ou avec droit de recours limité» procèdent habituellement à une «diligence raisonnable», c-à-d une analyse approfondie de la viabilité du projet pour s'assurer que les risques supportés par la société du projet (et par eux-mêmes en conséquence) sont limités et correctement gérés. Le principal risque encouru dans ce cas par les bailleurs est l'interruption du service de la dette du fait de l'absence des flux de recettes du projet qui représentent la seule garantie de remboursement des prêts accordés ; - un pacte (convention) des actionnaires est scellé entre les différents investisseurs (promoteurs du projet) dans le projet ; les propriétaires de la SPV ne financent généralement pas tout le coût du projet mais fourniront une partie en capitaux propres et emprunteront le reste du financement requis auprès des institutions financières ou émettront des titres de créance sur les marché financiers ; − contrat d'exploitation et de maintenance signé entre la SPV et l'opérateur, et en vertu duquel, ce dernier exploite le projet et en assure l'entretien pendant une période prolongée allant souvent de l'achèvement de la construction jusqu'à la fin de la période du projet ; - éventuellement un contrat de vente ferme avec un acheteur de la production (offtake purchaser qui peut être le concédant ou une société de service public) qui promet d'acheter l'usage du projet ou tout extrant produit afin de réduire les risques de marché encourus par la société de projet et ses prêteurs. La société de projet peut également vendre sa production à un groupe restreint d'acheteurs indépendants (les centrales électriques ou les fermes éoliennes ou solaires) ou à plusieurs clients (usagers) ; - probablement, des contrats avec des fournisseurs d'intrants qui s'engagent à fournir les intrants correspondant aux besoins du projet ou la quantité d'intrants minimum nécessaire à l'exploitation des infrastructures. La réglementation locale de certains pays exige que les compagnies locales s'associent avec des entités internationales pour former ce qu'on l'appelle «le concessionnaire» afin de promouvoir le transfert de technologie et de fournir des emplois et une formation à la main-d'œuvre locale. La prise d'effet du contrat de PPP peut être subordonnée à la conclusion des autres accords contractuels. Vu l'importance de l'étape de financement projet, un contrat de PPP ne peut être conclu avant que le projet n'atteigne l'étape du bouclage financier, c'est-à-dire avant que le financement du projet ne soit pleinement garanti. Dans les contrats de concession, les questions suivantes doivent être scellées : la date d'achèvement de la construction de l'infrastructure, le régime d'entretien de celle-ci, le transfert du savoir-faire de la société de projet au profit des partenaires locaux ou du personnel du concédant, les droits du concédant à intervenir/poursuivre l'exploitation, modalités de transfert de l'infrastructure au terme de la concession, etc. Avantages attendus d'un PPP Lorsque un PPP est bien ficelé et bouclé, les retombées d'un tel partenariat à long terme ne peuvent être que bénéfiques tant pour l'opérateur privé que pour le partenaire public qui trouvera ici un moyen pour soulager sa situation financière et un mécanisme efficace qui le décharge d'assurer lui-même la fourniture des services publics à la collectivité, mission qui est dorénavant déléguée au privé mais avec imposition de conditions comme l'amélioration de la qualité de service suivant des standards spécifiés dans le contrat et tarification raisonnable des usagers. Parmi les avantages du PPP, on peut en citer par exemple : − le concessionnaire privé est généralement mieux placé pour gérer la construction de nouveaux actifs qui sont livrés dans les délais impartis et dans le respect du budget initial prévu. Cette prouesse technique on la doit à une meilleure planification et programmation des travaux ainsi qu'à une grande souplesse dans l'ajustement de ses ressources (en personnel, équipements et matériels) face à une situation en perpétuelle évolution qui peut garantir des performances en temps opportun. Cette ponctualité dans la livraison des projets tient également au fait que le concessionnaire privé ne reçoive ses paiements qu'à partir de la date de mise en route de l'infrastructure dont le niveau de performance doit être celui explicitement défini dans le contrat. De plus, une infrastructure achevée dans les temps permettra à la société de projet de l'exploiter rapidement afin de maximiser ses recettes et e rendement du capital investi ; − un programme PPP peut servir de catalyseur à la réforme du secteur public en améliorant le principe de transparence (un PPP montre de manière transparente le coût intégral des installations y compris l'exploitation et la maintenance) et de responsabilité (résultante de la transparence des coûts), et en développant les compétences du secteur public en matière de passation des marchés publics ; − une mobilisation de ressources privées importantes, tant en capital qu'en capacité d'emprunt et de ce fait, les ressources financières publiques seront épargnées et orientées vers d'autres projets sociaux ou économiques dans des secteurs où l'investissement privé est impossible ou inapproprié ; − un partage des risques liés au projet selon des modalités définies par le contrat, avec une implication plus ou moins importante du partenaire privé. Certes la règle d'or serait de transférer le risque à la partie la plus apte à l'assumer mais il n'est pas rare que le concédant public fasse endosser au privé des risques comme celui de la demande (en accordant au privé le droit de se faire payer par le biais de recettes collectées auprès des usagers), de la construction (les surcoûts et les glissements de délais) et de l'exploitation (renchérissement de la main-d'œuvre et des pièces de rechange) ; − un étalement des dépenses d'investissements publiques sur une durée longue (à travers le paiement des redevances de disponibilité à la charge du concédant public), en ligne avec les bénéfices attendus par la communauté (économies sur les coûts d'exploitation, sur le temps de voyage, sur les accidents...) et les pouvoirs publics n'auront donc pas à immobiliser des fonds importants sur un seul projet ; − une meilleure technicité du partenaire privé et profiter au mieux de son expérience et ses compétences techniques en matière de construction et d'exploitation ; - les PPP permettent à l'autorité publique d'agir en tant que régulateur et donc se concentrer sur la planification des services et la surveillance de la performance au lieu d'être impliquée dans la prestation des services au jour le jour ; − les PPP permettent de développer les capacités du secteur privé local grâce à l'établissement de coentreprises avec de grandes entreprises internationales et offrent des possibilités de sous-traitance aux entreprises locales dans des domaines tels que les travaux de génie civil et électrique, la gestion des installations ainsi que les services de sécurité, de nettoyage et d'entretien. Si les PPP présentent beaucoup d'avantages à l'Etat en premier lieu (en tant que principale partie responsable de la fourniture de services publics) et aux autres participants dans les projets d'infrastructures, leur succès tient à certains préalables qui sont résumés ci-dessous : Les préalables (facteurs clés de réussite d'un projet PPP) sans lesquels le projet réalisé en PPP risque de courir des risques majeurs de suspension, résiliation, voire d'échec dès le départ Si les projets d'infrastructures réalisés grâce au processus des PPP ne sont pas menés à bien et finissent in fine par être résiliés, voire repris par l'Etat en tant que garant final de la bonne exécution du service public au profit de la collectivité, l'explication de cet échec peut être cherchée parmi les conditions suivantes qui ne seraient pas réunies lors de la mise en œuvre du PPP : − une préparation minutieuse, et rigoureuse et sérieuse à l'amont du projet (phase préparatoire de la procédure de l'appel d'offres) qui devrait impliquer un large éventail d'intervenants (avocats, les ministères et leurs démembrements, les usagers ou les bénéficiaires du service public, des analystes financiers, des financiers, des banquiers, des économistes, des sociologues et des spécialistes du secteur ainsi que des concessionnaires privés potentiels intéressés) ; pendant cette phase préparatoire, il est fait recours à des techniques ou outils d'analyse comme les sondages, les analyse coût/avantages et les modèles financiers pour se prononcer sur l'opportunité de s'allier avec le secteur privé pour réaliser un projet d'investissement et du coup du modèle de partenariat selon lequel cette alliance devrait-elle se concrétiser (type-BOT, type O&M, contrat de gérance privatisation partielle..). En général, plus on aura consacré d'efforts (dont les bénéfices de cet investissement initial s'étaleront sur la durée de vie de l'actif en traitant les risques du projet très tôt) avant l'appel d'offres et préparé le projet correctement, plus on gagnera du temps et l'on évitera les déboires ultérieurs ; − la mise en œuvre de projets de PPP ne doit pas reposer sur des mécanismes institutionnels, juridiques et financiers traditionnels en matière de marchés publics mais sur des mécanismes adaptés aux exigences particulières des PPP. Autrement dit, les modalités des appels d'offres et les cahiers des charges rigides qui y sont associés sont à revoir de fond en comble car les besoins publics ne sont exprimés dorénavant de manière différente que par le biais des appels d'offres classiques (projection de l'autorité publique dans le futur afin de se soucier de l'entretien et maintenance des actifs chèrement acquis, opportunité de bénéficier de mises à jour et autres upgrades qui garantissent l'utilité continue des actifs, le grand soin est laissé aux partenaires privés pour qu'ils présentent à l'acheteur public des solutions innovantes et efficaces adaptés à leurs besoins) ; − la sécurité juridique : par exemple, si le partenaire privé n'a pas la certitude qu'en cas de conflit, il pourra faire valoir ses droits, alors aucun PPP ne pourra se mettre en place ; − au cours du contrat de PPP, des situations peuvent survenir qui nécessitent la modification au contrat ou de son scope. Par conséquent, la communication et la transparence entre le secteur public et privé sont des nécessaires dans une telle relation à long terme ; − un contrat équilibré entre les partenaires avec une répartition claire et efficiente des rôles et des risques car une allocation de risques inadéquate ou surchargée du côté du concessionnaire privé pourrait mettre ce dernier dans une situation financière intenable, voire même en difficulté pour continuer à honorer son contrat jusqu'à son terme contractuel tandis qu'une affectation de risques insuffisante au privé aboutit à une sous-optimisation des ressources ; − un projet équilibré financièrement avec si nécessaire des compensations financières de la part du partenaire public sous forme de versements de subventions d'investissement (pour supporter une partie du coût de l'investissement privé) ou d'exploitation (pour compenser la chute des revenus du privé due au déclin de la demande) ; − parce qu'il est rare qu'un projet de PPP soit viable sans un appui financier public qu'un financement efficient des PPP devrait inclure une aide de l'Etat sous la forme de soutiens financiers directs par le biais de subventions/dons, d'investissements en fonds propres et/ou de créances ou bien de soutiens conditionnels (garanties...) ; − barder les contrats PPP de clauses permettant une révision des conditions en cas de changement important du contexte ; − si l'Etat veut octroyer au concessionnaire privé le droit de se faire rémunérer directement auprès des usagers (consommateurs), une évaluation correcte de la capacité de ces derniers à payer est nécessaire et obligatoire ; − un suivi technique et financier par l'Autorité publique qui doit se doter de capacités techniques et managériales suffisantes ; − le secteur public doit être suffisamment outillé; voire même de taille pour pouvoir discuter avec le secteur privé notamment en termes de négociations des détails techniques, juridiques et financiers qui caractérisent le projet. Toute position de faiblesse de la personne publique pourrait profiter au secteur privé dans le but d'imposer ses conditions ou faire avaler des choix peu réalistes ou fantaisistes au préjudice de l'intérêt de la collectivité et/ou des usagers du service public. Et là où le concédant public devrait être le plus mordant possible avec le concessionnaire, c'est pendant toute la période d'exécution du projet. Les hôpitaux construits en UK suivant le montage PPP (PFI plus exactement) et exploités par le concessionnaire privé ont connu des fortunes diverses : certains sont mal gérés tandis que d'autres affichent des résultats satisfaisants (comme l'hôpital de Birmin-gham). La principale raison du succès est la disponibilité d'équipes compétentes de projets de suivi et de supervision des prestations du concédant représentant les intérêts du concédant public (principal responsable de la qualité du service et futur propriétaire de l'infrastructure) qui ne lésinent point de faire jouer les pénalités si le concessionnaire faillit à ses obligations ; − les situations de collusion fréquentes entre les représentants de la puissance publique, des groupes de pression (ou lobbies de PPP de mèche avec les gros mastodontes du bâtiment) et les multinationales spécialisées dans la construction et l'exploitation des projets PPP pourraient nuire à toute entreprise. En France, des clubs de pression ont été créés dans le but de convaincre des élus (maires ou présidents de régions) à l'idée de recourir à ces PPP pour financer des projets d'infrastructures concernant leurs collectivités régionales respectives ; − être très vigilant et sensible aux effets parfois dangereux qui découleraient du recours massif aux financements (finance du projet ou finance d'entreprise) accordés par des prêteurs qui s'avéreraient parfois cupides et voraces. Une attention particulière devrait être accordée à ne pas s'endetter en intérêts variables ; − privilégier le dialogue compétitif : une démarche plus ouverte en matière d'appels d'offres : ils introduisent plus de souplesse dans le processus pour améliorer le dialogue entre les soumissionnaires et le concédant, et modifier le projet en fonction des résultats de ce dialogue ; − les PPP ne devraient pas être figés dans leur configuration actuelle surtout si cette dernière fait l'objet de critiques ou de faiblesses qui fragilisent l'intérêt du PPP, notamment pour le concédant public. Au contraire, une amélioration continue des mécanismes de fonctionnement de ces contrats peut être envisagée afin de rendre ces partenariats plus profitables et attrayants pour les parties contractantes (c-à-d, de moins en moins de dettes à assumer par la personne publique, des revenus relativement stables pour le privé). L'expérience de construction des autoroutes en Colombie, de 1994 à ce jour, est édifiante à ce titre ; quatre générations de PPP dédiés au secteur autoroutier ont vu le jour : 1re génération fut entachée de points faibles : garantie de recettes minimum à la charge des pouvoirs publics qui en période de crise financière a conduit à de nombreuses renégociations pour rétablir l'équilibre économique du concessionnaire privé, l'absence de contrats «clés en main» entraînant des surcoûts allant jusqu'à 30% ; la 2e génération fut lancée avec l'abandon de la garantie de recettes minimum et l'instauration de la variabilité de la durée des contrats PPP qui prend fin dès que le revenu cumulé minimal atteint, mais surcapacité du réseau construit car prévisions de circulation basées sur 20 ans et l'Etat a assumé des risques liées l'acquisition du foncier ce qui a engendré des retards et un surcoût ; la 3e génération fut caractérisée par signature de contrats axés sur les résultats avec instauration d'indicateurs de performance clés (KPI) et un recours à un critère unique (c-à-d, revenu cumulé minimal) pour l'évaluation des offres, ce qui a entraîné des renégociations du contrat par les soumissionnaires ayant formulé des offres basses pour obtenir le marché, absence d'incitation financière pour la livraison et la finalisation des ouvrages de construction a conduit à des retards incontrôlables ; la 4e génération repose, quant à elle, sur un contrat type, qui reflète les enseignements tirés des précédentes difficultés, introduction d'une disposition d'incitation au respect des objectifs de construction, d'exploitation et d'entretien via un mécanisme de déductions sur les paiements si le concessionnaire ne satisfait pas aux paramètres de qualité et de performance opérationnelle ; − il est conseillé de ne pas s'engager sur beaucoup de contrats PPP, mais plutôt de diversifier les modes de financement (100% privé ou 100% public) et surtout de trouver le juste mix pour permettre à l'Etat de ne pas s'engouffrer dans des quiproquos juridico-financiers ; − certains stigmatisent les PPP pour les soi-disant dégâts financiers et l'ardoise financière salée qu'ils occasionnent à l'Etat et in fine aux contribuables (exemples rien qu'en France y en a quelques-uns comme l'hôpital d'Evry, le stade du Mans et le Stade de France financés via les PPP) sans vraiment se focaliser sur les bonnes raisons qui sont derrière ces fiascos dont seraient principalement responsables des parties appartenant aux pouvoirs publics. Autrement dit, le fait de confier toutes les tâches encombrantes au privé ne garantit pas toujours le succès d'un partenariat PPP si le processus de son bouclage accuse certaines déficiences techniques et juridiques. De plus, le PPP n'est pas une recette magique qui est là pour pallier les carences des marchés publics classiques. Au contraire, le PPP ne peut donner les résultats escomptés s'il est mal planifié à l'étape qui précède l'appel d'offres et surtout s'il est mal conduit, suivi (monitoré) et supervisé par le concédant public depuis la phase de construction jusqu'à la fin de la période d'exploitation de l'équipement public. Une mauvaise répartition des risques, une mauvaise prévision des coûts et une surévaluation des revenus attendus, des clauses contractuelles peu claires sujettes à interprétation divergente par les parties co-contractantes... sont autant de causes qui débouchent sur l'échec d'un partenariat avec le secteur privé. T. C. (À suivre) Références et terminologie : Les contrats PPP en France et en Europe, les cahiers de Mazars, avril 2006. Aspects économiques et comptables des investissements dans les PPP, Jean-Louis Lebrun, IGD, juin 2011. IFRIC 12 Service concession arrangements, A pocket pratical guide, Deloitte, February 2011. Agenda paper 6, IFRIC Meeting, SCA Project, London, January 2006. IPSASB : International Public Sector Accounting Standards Board, soit l'équivalent de l'IASB Understanding Options for Public-Private Partnerships in Infrastructure, Sorting out the forest from the trees : BOT, DBFO, DCMF, concession, lease..., Jeffrey Delmon, The World Bank, January 2010. Guide de référence des PPP-BM-June-2016. PoC ou Percentage of Completion, pourcentage d'avancement.
